Antecipação de tutela em face da Fazenda Pública

 

LUIZ RODRIGUES WAMBIER

 

Uma das principais alterações havidas no sistema processual brasileiro, por conta da recente Reforma foi, sem dúvida, a adoção do instituto da antecipação de tutela.

O novo art. 273, do CPC, prevê a possibilidade de que se antecipem todos ou alguns dos efeitos do provimento jurisdicional de mérito, sempre que o Juiz se convença da verossimilhança das alegações do autor, demostradas através de prova veemente e robusta de fumus boni iuris, se (inciso I) houver "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (isto é, fumus qualificado mais periculum in mora) ou, se (inciso II) ficar caracterizado abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Nessa matéria - antecipação de tutela - há muitas questões ainda não completamente esclarecidas pela doutrina e tampouco suficientemente testadas em nossos tribunais. É o caso da discussão a respeito do cabimento, ou não, da antecipação de tutela diante da Fazenda Pública.

A antecipação dos efeitos da tutela no processo de conhecimento também faz parte do intenso movimento de aproximação entre as soluções da justiça e as aspirações dos jurisdicionados que delas necessitam, a que se convencionou chamar de ampliação dos meios de acesso à justiça.

É costume se afirmar que justiça tardia é injustiça e, diante disso, antecipar os efeitos da tutela pode ser uma alternativa, criada pelo sistema, para que a parte tenha seu direito garantido. É possível afirmar, então, que a antecipação dos efeitos da tutela, disciplinada no art. 273 do CPC é uma das formas de expressão da garantia de acesso à justiça no plano da normatização infra constitucional.

A antecipação dos efeitos da tutela é possível se o autor demonstrar a forte plausibilidade de seu direito (verosimilhança), mediante prova inequívoca, e se provar também o periculum in mora (art. 273, I) ou, se o autor demonstrar o abuso do direito de defesa pelo réu, ou seu intuito meramente protelatório.

Este último requisito, previsto no inciso II do art. 273, pode ser implementado tanto endoprocessualmente, quanto extraprocessualmente, em razão de atividades protelatórias da solução de direito material prevista no sistema, ainda que ocorridas antes do aforamento do pedido em juízo. Exemplo que já analisamos nesse sentido, noutra sede, refere-se à ação de indenização, a que se denominou, costumeiramente, na doutrina e na jurisprudência, de ação de desapropriação indireta, em que ocorre verdadeiro esbulho praticado pelo Poder Público, para furtar-se ao depósito justo e prévio, que seria o procedimento normal para a desapropriação.

Na doutrina que se tem formado após o início da vigência do novo art. 273, são poucas as vozes que se manifestam favoravelmente à possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra o Poder Público.

São dois os principais argumentos contrários: o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC e a inexorabilidade do pagamento através de precatório requisitório, conforme exige o art. 100 da Constituição Federal.

Para dar sustentação à nossa opinião, no sentido do cabimento da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, usamos propor que se adote interpretação literal e declarativa do art. 100 da CF, para excluir da submissão à ordem dos precatórios requisitórios de pagamento as condenações antecipadas, por força de aplicação do art. 273 do CPC.

A interpretação que aqui se propõe - filológica e declarativa, do art. 100 da Constituição Federal e do art. 475 do CPC - em nada empobrece o sistema, na medida em que permite a criação de uma alternativa de solução para um dos tormentosos problemas com que se têm defrontado os processualistas, que é justamente o de dar o máximo rendimento possível às regras constitucionais do amplo acesso à justiça e da efetividade da jurisdição, por sua "mão" infra constitucional que é a antecipação de tutela, o que aqui sustenta especificamente nos casos de desapropriação indireta.

As antecipações de condenações contra o Poder Público podem ser cumpridas, mediante depósito à disposição do Juízo (com liberação apenas em casos excepcionalissimamente considerados, porque a regra é que a execução de liminar antecipatória seja apenas provisória, i.é, reversível) com recursos orçamentários advindos da dotação relativa às "despesas variáveis" ou de dotações outras, comumente presentes nos orçamentos dos poderes Públicos.

O que entendemos, é que ao se adotar interpretação literal e restritiva dos dois textos normativos, porque num e noutro, o legislador se utilizou do vocábulo sentença, nenhum óbice remanesce à antecipação de tutela diante da Fazenda Pública, pois a decisão que se concede a medida antecipatória da tutela jurisdicional condenatória não se consubstancia em sentença, essa sim, sujeita aos efeitos do art. 475 e à ordem dos precatórios.

Convém deixar claro que temos consciência plena da insuficiência do método declarativo de interpretação da lei. Todavia, é preciso dar efetivo rendimento aos dispositivos legais inovadores ( como o do art. 273), o que significa, ao nosso ver, interpretá-los em harmonia com o ambiente em que contemporaneamente se situa o processo civil. Esse novo momento histórico requer que se tenha em conta a necessidade de dar operatividade à garantia da efetividade da jurisdição.

Não constituirá falta de sintonia com o sistema, portanto, propor a utilização de um método interpretativo, sob certo aspecto inexpressivo, como "ponte" que nos permita alcançar o objetivo maior presente na base da Reforma do Código de Processo Civil.

É preciso ter em conta que, em muitos casos de ações movidas contra o Poder Público (exemplo em que insistimos, e que foi objeto de outro trabalho nosso, é o da ação de desapropriação indireta), há fundamento para a concessão de liminar de antecipação de tutela com base no inciso II do art. 273, pois os indicativos do manifesto propósito protelatório do réu não devem ter, necessariamente, ocorrido com o processo em curso, isto é, não significa necessariamente atitude protelatória do réu ocorrida depois de instaurado o processo, mas pode perfeitamente consubstanciar-se em atitudes que tenham sido tomadas pelo réu mesmo antes do processo, com o objetivo de retardar a solução de direito material, inevitável para a situação criada pelo legislador.

Caracterizam o manifesto propósito protelatório do réu suas atitudes de afronta ao ordenamento, ou seja, de resistência ao cumprimento do mandamento legislativo, especialmente quando esta conduta demostra nítida, clara e evidente intenção de postergar (protelar) a solução de direito material.

É possível afirmar também, sob outro enfoque, que a antecipação de tutela, com base no inciso II do art. 273 do CPC, pode ser deferida sempre que a argumentação expendida pelo autor seja tão robusta e consistente que ao réu nada reste senão oferecer defesa esmaecida e inconsciente, que se poderá entender como meramente protelatória.

Por essa razões, nos parece possível sustentar que se devam antecipar os efeitos da tutela final do processo de conhecimento (por exemplo, em ação de indenização movida contra a Fazenda Pública), o que, nesses casos, terá inclusive o efeito pedagógico, de trazer o réu, ou seja, o Poder Público, ao cumprimento da lei. Tivesse o Poder Público, em múltiplas situações que se podem encontrar na jurisprudência, cumprido a norma jurídica, e o autor desnecessitaria do aforamento da ação. Tendo, todavia, o autor tido a necessidade de buscar a tutela jurisdicional para obter o respeito ao seu direito, a antecipação de tutela poderá fazer com que ocorra aquilo que deveria ter ocorrido se tivessem sido respeitadas a lei e a Constituição Federal.

Outro problema importante diz respeito à execução da decisão concessiva da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública.

Segundo o que dispõe o parágrafo 3º. do art. 273, a execução da limiar de antecipação de tutela ocorrerá conforme os incisos II e III do art. 588 que trata da chamada execução provisória. Poder-se-ia sugerir, então, que a execução far-se-á, sempre, de modo incompleto, isto é, pelo procedimento da chamada execução provisória.

Não é essa, todavia, a correta interpretação que se deve extrair do parágrafo 3º. do art. 273, que prevê que a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. O que se diz, portanto, é que, quando for o caso, observar-se-ão, na execução provisória (incisos II e III do art. 588).

Disso a se concluir que a execução deva necessariamente ser provisória, nos precisos moldes do art. 588 caput, há uma grande distância. Ao contrário, se se entender que este dispositivo (art. 588) aplica-se em sua inteireza, isto é, se se admitir que a execução provisória de sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, se estará diante de uma barreira verdadeiramente intransponível para a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos termos do que prevê o art. 730 do CPC. Isso, ou seja, a antecipação de tutela nos feitos já ajuizados contra a Fazenda Pública, não está vedada pelo sistema, conforme se vê da recente Medida Provisória nº 1.570, que criou condições especiais para que se possa deferir a medida antecipatória. Se não o foi, deve ser desprestigiado qualquer esforço que resulte em restrição ao seu cabimento.

A solução está novamente em se afirmar que o vocábulo sentença, prevista no caput do art. 588 do CPC, restringe a aplicação desse dispositivo, justamente porque a antecipação de tutela, via de regra, se dá por meio de decisão interlocutória. Logo, são inaplicáveis à necessidade se executar (dar cumprimento) à ordem contida na decisão de antecipação de tutela, as regras da execução provisória de sentença.

Há ainda outra questão: se não é por meio da execução provisória de sentença que se busca a efetivação do comando antecipatório, qual será o procedimento de que se servirá a parte?

Um novo esforço de interpretação sistemática dos dispositivos do Código trazidos pela Reforma, nos remete necessária e inexoravelmente para o art. 461, incluído no CPC sob a mesma inspiração que determinou a adoção do instituto da antecipação de tutela. Trata-se, na verdade, de dispositivos "irmãos", voltados a dar maior rendimento às garantias constitucionais que cercam a questão da efetividade do processo e da jurisdição.

Dessa forma, por meio de decisão interlocutória, o Juiz concederá a antecipação dos efeitos da tutela condenatória contra a Fazenda Pública, constituindo para a ré, nesse preciso e exato momento, por exemplo, a obrigação de EMPENHAR QUANTIA CERTA PARA DEPÓSITO (o empenho é ato de administração), o que se constitui, a rigor, em obrigação de fazer, capaz de ensejar a incidência do disposto no art. 461 e seus parágrafos.

Nessa hipótese, haveria como que uma "fusão", em nome da garantia da efetividade da jurisdição, entre o dispositivo no art. 273 e o disposto no art. 461, de forma que a execução da decisão de antecipação de tutela (a que se poderia chamar, mais apropriadamente, de ordem de cumprimento, ao invés de execução) se constituiria numa hipótese de tutela específica (a de empenhar o valor do depósito e efetuá-lo em seguida). Ou, mais resumidamente, a tutela específica, constituída por força da decisão, consistiria em fazer o depósito da quantia determinada pelo Juiz.

O descumprimento da ordem liminar ensejaria a aplicação das ilimitadas possibilidades do parágrafo 5º. do art. 461, inclusive o seqüestro de valores encontrados em conta bancária, por exemplo, para a constituição de depósito à disposição do Juízo que, por sua vez, só poderia deferir o levantamento, parcial ou total, em favor do autor, mediante caução idônea (aqui, sim, se aplicaria o disposto no inciso II do art. 588).

Nos termos do inciso II do art. 588, portanto, o depósito de dinheiro feito em juízo, em cumprimento à liminar antecipatória da tutela indenizatória pretendida, somente poderia ser levantado pelo autor mediante a prestação de caução idônea.

Nem se diga que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública estaria obstada pelo disposto na Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, com a redação que lhe deu a Medida Provisória nº 1.570, de 26 de março de 1997, pois, conforme se verá em seguida, o STF acaba de tomar posição favorável ao cabimento da antecipação de tutela nas causas contra a Fazenda Pública.

Essa norma proibiu a concessão de liminares (cautelares, em 1992 e de antecipação de tutela, em 1997) contra o Poder Público e, quanto às liminares cautelares, já foi carimbada de inconstitucional, porque viola, com muita força, princípios constitucionais do processo, como o devido processo legal e o da amplitude de acesso à justiça. A restrição, sob qualquer argumento, à concessão de liminares, põe por terra todos os esforços legislativos no sentido de ampliar o acesso à justiça e dar efetividade à função jurisdicional do Estado, ainda que se trate de limitação restrita às hipóteses de ação proposta contra o Poder Público.

Se quanto às liminares cautelares já se tinham como inconstitucionais as leis restritivas de liminares (a Lei nº 8.437 é de 1992) agora, diante do instituto da antecipação de tutela (Medida Provisória nº 1.570/97), essa questão assume proporções ainda maiores, pois a possibilidade de se anteciparem efeitos do provimento de mérito no processo de conhecimento faz parte do conjunto de medidas voltadas a dar efetividade aos princípios constitucionais do processo e, como tal, se trata de mecanismo que não pode ser afastado.

Se se atacava a proibição de liminares cautelares, lastreadas em fumus e periculum, que dizer das liminares de antecipação de tutela, reconhecidamente decorrentes da presença de fumus ainda mais intenso?

A Medida Provisória nº 1.570, de 26 de março de 1997 é, portanto, francamente inconstitucional, não merecendo aplicação pelo Poder Judiciário.

Tanto é inconstitucional que seu artigo 2º já teve sua eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal de 16 de abril de 1997, sob o fundamento de que a exigência de garantia (p. ex. prestação de caução) para que se pudessem antecipar efeitos da tutela pretendida significaria violação ao princípio do amplo acesso à justiça.

Ao dizer que não se pode condicionar à prestação de garantia a concessão de medida antecipatória, o que o Supremo Tribunal Federal fez foi, em nosso sentir, admitir a aplicação do instituto da antecipação de tutela nas causas em que seja ré a Fazenda Pública. Isso, de certo modo, põe fim a tantas discussões, aqui noticiadas, a respeito da possibilidade ou não de se anteciparem efeitos da tutela diante da Fazenda Pública.

Embora de duvidosa constitucionalidade, restou apenas efetivamente proibida a concessão de liminares em matéria relativa a questões funcionais como reclassificação de salários, extensão de vantagens e aumentos de vencimentos.

No mais, parece pacífico, em razão desse julgamento do STF, que se aplica às causas contra a Fazenda Pública a norma do art. 273 do CPC.