Em torno da autonomia privada

 

CHRISTINA MIRANDA RIBAS

1. Introdução

Na formulação da noção dogmática de direito subjetivo aparece a idéia de um campo de ação livre atribuído ou reconhecido ao indivíduo pela ordem jurídica, no qual os demais não podem intervir. Tal indivíduo é necessariamente qualificado como sujeito de direito, pessoa no sentido jurídico.

Esse conceito se consubstancia no século XIX, como resultado de uma lenta evolução que passa pela atribuição a todos os homens da qualidade de sujeitos de direito, entendidos como livres e iguais, independentemente de vínculos feudais ou privilégios estamentais.

Tais idéias aparecem em sua plenitude na ordem jurídica que se instaurou com a Revolução Francesa. Na Declaração de Direitos de 1789 afirma-se que "os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos", para acrescentar-se, a seguir, que "o objetivo de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem".

O homem é concebido como detentor de direitos anteriores e oponíveis a qualquer ordem jurídica, cuja finalidade seria garanti-los, possibilitando a expansão máxima de sua liberdade. Os direitos de cada um seriam os direitos de todos, consagrando-se o princípio da igualdade formal. O preâmbulo da Constituição Francesa de 1791 proclama, enfaticamente, que "não existe mais nobreza, nem patriato, nem distinções hereditárias, nem distinções de ordem ou de regime feudal; não há mais, para nenhuma parte da Nação e para nenhum indivíduo, nenhum privilégio ou exceção em face do direito comum dos franceses".

Entre os direitos naturais está o direito de propriedade, considerado "inviolável e sagrado", paradigma do direito subjetivo, visto como um atributo da pessoa, uma faculdade, um poder do indivíduo. Como assinala Villey, "como en general el derecho subjetivo, la propiedad será el corolario de la libertad, o el instrumento necessario para su ejercicio".

Mas, para a plena expressão da liberdade assim concebida, não bastava atribuir ao indivíduo o direito de propriedade. Larenz vai afirmar que "o indivíduo só pode existir socialmente como personalidade quando lhe seja reconhecida pelos outros não apenas a sua esfera de propriedade, mas também quando, além disso, possa em princípio regular por si mesmo as suas questões pessoais e, na medida em que com isso seja afetada outra pessoa, possa regulamentar as suas relações com ela com caráter juridicamente obrigatório mediante acordo livremente estabelecido".

 

2. Autonomia privada e teoria dos contratos

Aparece o princípio da autonomia privada, tradução jurídica da liberdade de iniciativa econômica. Ao sujeito é atribuída a possibilidade de criar situações de direito subjetivo, pessoais ou reais. A autonomia privada é vista como um poder, que lhe é reconhecido, de regulamentar os próprios interesses, dentro de determinados parâmetros. Tal auto-regulamentação manifesta-se, precipuamente, no campo do direito contratual. O contrato é, por excelência, o instrumento da iniciativa privada.

Atravessada invariavelmente pela idéia de livre determinação, a autonomia privada é tida mesmo como o fundamento da obrigatoriedade dos contratos, porque expressão da liberdade individual. Em torno do conceito de autonomia privada toda a dogmática do contrato se estrutura. O contrato aparece como o instrumento dessa autonomia, o meio pelo qual ela se manifesta e se realiza..

Nessa linha, Betti afirma que a autonomia privada é reconhecida pela ordem jurídica justamente "como pressuposto e causa geradora de relações jurídicas, já disciplinadas, em abstrato e em geral, pelas normas dessa ordem jurídica... É, portanto, reconhecida como atividade e potestas, criadora, modificadora ou extintora de relações jurídicas entre particulares". A autonomia privada não pode ser entendida senão em conexão com o conceito de contrato e este só pode ser apreendido em função daquela.

Se tal interligação aparece hoje de forma inequívoca, não se pode dizer, entretanto, que tenha sido sempre assim. Esses conceitos - de autonomia privada e de contrato - são resultado de uma lenta elaboração e de condições muito específicas.

A palavra contrato origina-se do latim contractus, tendo surgido no primeiro século da era cristã, com o significado de convenção, pacto, transação. Muito acirrada é a controvérsia acerca da derivação daquilo que se conhece modernamente por contrato das categorias existentes no direito romano, discutindo-se amiúde se o contrato teria se originado do contractus ou do nudo pactos (conventio) e se o consentimento e a vontade foram ou não elementos presentes às elaborações romanas.

Parece oportuno introduzir, aqui, uma distinção, explicitada por Enzo Roppo, que decompõe o conceito de contrato, identificando nele uma seqüência, numa articulação de termos, marcando certos limites entre o que chama de contrato-operação econômica, contrato-conceito jurídico e direito dos contratos. Afirma o autor que no âmbito da linguagem comum, "a palavra contrato é usada para designar a operação econômica tout court, a aquisição ou a troca de bens e de serviços, o ‘negócio’, em suma, entendido, por assim dizer, na sua materialidade, fora de toda formalização legal, de toda mediação operada pelo direito ou pela ciência jurídica". Mas, além dessa realidade econômica-social, aparece o contrato-conceito jurídico, "como formalização jurídica daquela (da operação econômica), isto é, como conquista da idéia de que as operações econômicas podem e devem ser reguladas pelo direito e como construção da categoria científica idônea para tal fim". Essa categoria, o contrato, é, por sua vez, conformada pelo direito dos contratos.

Assim, é possível concluir que "enquanto sempre existiram operações econômicas (atos materiais de transferência da riqueza), os contratos, no sentido em que estamos habituados a entendê-los, como categoria lógica e instrumento da sua formalização jurídica, são, ao invés, matéria de aquisição mais recente".

Não houve, no seio do direito romano, a elaboração de uma concepção de contrato enquanto categoria geral, abstrata, formalizadora. Álvaro Villaça Azevedo assevera que os romanos "não aceitavam uma categoria geral dos contratos, dado que toda a sistemática contratual romana tinha como único fundamento a tipicidade". Os romanos não chegaram a atingir um grau de abstração teórica que permitisse a concepção do contrato como categoria autônoma e instrumental, liberta de uma certa atmosfera de magia e, em conseqüência, não chegaram à elaboração de uma teoria geral dos contratos, embora conhecessem o contrato enquanto operação econômica. Não estavam presentes, ainda ali, as condições necessárias à configuração do contrato como categoria genérica.

Os compiladores justinianeus - como assinala Biagio Brugi - ao apresentarem a conventio como conceito que abrange o contratus e o pactus, já conferem-lhe o estatuto de uma certa "abstracción teórica que podia, como en efecto há sucedido em nuestros dias, después de prolongadas vicissitudes, adquirir valor práctico reunindo en un todo homogeneo el contrato y el pacto. (...) Pero esta conjunción se há realizado lentamente...".

Durante a Idade Média, a antítese entre o direito canônico e o direito romano foi, em relação à questão contratual, muito aguda. Isso porque "como quiera que los glossadores entendieran los textos ‘pacta vestita’ y ‘pacta nuda’, aspiraban a guardar fidelidade al sistema que sòlo reconecia un numero determinado de contratos". Afinal, para eles, o Código de Justiniano era a ratio scripta, o direito por excelência. Mas, de outro lado, havia "la enenãnza de los Padres de la Iglesia y de los canonistas del siglo XI, para quienes las obligaciones jurídicas debian assimilarse a los deberes morales y que, por tanto, la palabra dada debia ser mantenida, y la mentira, sancionada". As exigências do comércio favoreciam o alargamento da concepção canônica, de tal forma que, pouco a pouco, foi-se amenizando a contraposição entre esta, o direito romano e a prática contratual.

Do antagonismo inicial dessas posturas até a afirmação do conceito moderno de contrato, por muitas modificações passou o pensamento jurídico; a par delas, verificaram-se mutações de caráter político, social e econômico.

 

3. Autonomia privada e liberalismo

A idéia de contrato enquanto categoria genérica, expressão da liberdade individual e seu instrumento, remete-nos aos séculos XVIII e XIX, especificamente à teoria jurídica que corporificou-se no Código Civil Francês de 1804. Os homens não só criavam o Estado, para proteger seus direitos naturais - em cuja esfera não era dado ao Estado intervir - mas também suas relações interindividuais. Consagrou-se, aí, em toda a sua plenitude, o dogma da autonomia da vontade. Qualquer contrato, aceito pela vontade individual - que adquiriu status de soberana - seria dotado de ação a garanti-lo, tendo força de lei entre as partes contratantes.

Não deixa de ser significativo que as disposições relativas aos contratos se encontrem, no Code, no Livro que trata dos "Modos pelos quais se adquire a Propriedade". Resta evidente que o contrato pressupõe a propriedade, assumindo, em relação a ela e num certo sentido, uma posição subordinada. A instituição jurídica do contrato, salienta Messineo, "es un reflejo de la institución de la propriedad privada. Ella es el vehiculo de la circulación de la riqueza, en cuanto se admita una riqueza (esto es, una propriedad) privada".

O contrato aparece, inequivocamente, como um dos instrumentos de circulação da riqueza e aponta para a reação liberal à concepção da propriedade feudal e semi-feudal, com os vínculos pessoais que implicava e suas conseqüências políticas e econômicas. Aí, a propriedade era uma espécie de condição para a liberdade. Dessa forma, com a Declaração de Direitos de 1789 e o Code todos os homens são considerados livres; não porque aquela dependência desapareça, mas porque, já agora, todos são proprietários, quando menos de sua força de trabalho.

Significativamente, afirma Adam Smith que "a propriedade que cada homem tem de seu próprio trabalho é a fonte original de toda outra propriedade, e por isso a mais sagrada e inviolável. A propriedade de um homem pobre consiste na força e na destreza de suas mãos e impedi-lo de aplicar sua força e destreza da maneira que ele acha mais apropriado, sem lesão a seu vizinho, é uma pura violação desta mais sagrada propriedade."

O proprietário precisa ser livre para fazer circular sua riqueza, como bem lhe aprouver. O contrato aparece como instrumento dessa circulação e, portanto, manifestação da liberdade individual. Essas noções vão possibilitar a expansão do capitalismo. Como afirma Stefano Rodotá, "na codificação francesa de 1804 (...) o nexo central é o que liga a propriedade ao contrato: a libertação da propriedade dos encargos feudais teria tido bem pouco significado se não tivesse sido acompanhada pela possibilidade de fazer circular os bens objeto do direito de propriedade, que era justamente garantida pela afirmação da plena liberdade de contratar."

O homem rege seus próprios interesses e vincula-se com autonomia, segundo seu livre querer, eis que sujeito de direito, qualidade que não depende de sua posição específica no grupo social mas do fato mesmo de ser homem, livre e igual a todos os homens, igualmente qualificados de sujeitos de direito.

As funções do contrato se ampliam imensamente na passagem de um sistema econômico pouco evoluído a outro caracterizado pela dinâmica das operações econômicas, havendo "estreita ligação entre a exaltação do papel do contrato e a afirmação de um modo de produção mais avançado". Era, afinal, o tempo do laissez-faire. O mercado é comum a todos. A idéia de que as relações se equilibram na praxis do mercado faz do contrato o instrumento jurídico por excelência da vida econômica, apoiando-se na liberdade mas pressupondo, como condição operacional, também a idéia de igualdade. Essa igualdade não tinha que ser, nem podia ser, mais do que formal: "do livre jogo das forças individuais resultaria o seu preenchimento substancial e nesse processo não podia, nem devia, o Estado intrometer-se, sem correr o risco de falsear todo o sistema".

Era a garantia de que o sujeito poderia regular suas relações com outro de acordo com seus próprios interesses da melhor forma possível, porque ambos eram livres; eram igualmente livres. A igualdade e a liberdade transformam os homens, assim, nos melhores juizes de seus próprios interesses. Com os mesmos direitos, com as mesmas prerrogativas conferidas pela lei e com as mesmas condições de agir livremente no mercado, obrigando-se segundo o seu querer e as suas preferências, os indivíduos faziam justiça nas suas relações recíprocas: "qui dit contractual, dit juste". Toda a teoria da autonomia privada baseou-se na idéia de que a regulamentação ideal de determinada relação é aquela fixada pela livre determinação das próprias partes envolvidas, através do contrato, que garante, formalmente, a vontade jurígena.

"Indivíduos livres e independentes, senhores absolutos de suas atividades e de seus bens, unidos entre si por relações contratuais": eis a sociedade liberal, cujos eixos fundamentais são a propriedade e contrato. A liberdade aparece, aí, como liberdade econômica. Há uma modificação fundamental em relação a idéia antiga de liberdade, ligada à esfera pública pensada como esfera política. Como salienta Hannah Arendt, a esfera pública do homo faber não é mais um espaço político, mas o mercado de trocas, no qual as pessoas se encontram não como pessoas, mas como donos de mercadorias e valores de troca. A troca de mercadorias acaba sendo, aí, a principal atividade política.

 

4. Autonomia privada e ordem pública

O próprio interesse público vai coincidir com a garantia de realização dos interesses privados, eis que tudo aquilo que fosse decidido pelas partes era, por linha de princípio, o modo ideal de conformarem-se os interesses em jogo. Em conseqüência, "do conjunto dessas livres convenções em que cada um não persegue senão o seu interesse próprio, deste choque de egoísmos individuais, devem surgir, infalivelmente, em virtude de leis naturais, não apenas o máximo de riquezas, mas a ordem, a felicidade a harmonia social".

É a idéia do Estado liberal puro, cuja meta é permitir que a liberdade de cada um possa expressar-se com base numa lei universal racional. Assim, a verdadeira finalidade do Estado deve ser apenas dar aos cidadãos tanta liberdade que lhes permita buscar, cada um deles a seu modo, a sua própria felicidade.

Isso não significa, contudo, que não houvesse uma concepção de interesse público. Pelo contrário: da afirmativa de que o interesse público se realizaria automaticamente com a realização dos interesses individuais resulta uma idéia bem delimitada de interesse púbico, pura e simplesmente entendido como a somatória dos interesses individuais, em cuja realização se efetiva e se esgota. O interesse público materializar-se-ia justamente na garantia das condições de exercício dos interesses privados. Emergia, pois, o contrato, como instrumento privilegiado de realização dos interesses privados e, em conseqüência, do interesse público. A tarefa do Estado era fixar e garantir as regras básicas do jogo econômico que se desenrolaria no mercado, mágico regulador de todas as relações.

Ultrapassado o período de culto quase místico às grandes codificações, essas concepções - e a ideologia que lhes subjaz - foram arduamente combatidas, por críticos dos mais diversos backgrounds. Por um lado, percebe-se que uma visão liberal dessa natureza estava longe de refletir a realidade contratual. A liberdade e a igualdade formais não garantem, sempre, que a vinculação contratual se desse apenas em função do livre, espontâneo e consciente querer do sujeito. Cresce a visibilidade de que o contrato pode acabar por instrumentalizar a prevalência da parte melhor aparelhada social, econômica e culturalmente.

Começam a aparecer, na teoria jurídica, expressões como "liberdade escravizante", referindo-se, primeiro, às relações de trabalho para depois estenderem-se a outros campos da atuação privada. Duvida-se da fórmula "contratual = justo". Mas, para além disso, aparece também a noção de que o interesse público não se esgota no estabelecimento das condições de possibilidade de realização dos diversos interesses individuais. Ou seja, que nem sempre o interesse público coincide com a mera somatória dos interesses privados realizados, podendo, inclusive, contrapor-se a eles.

Do Estado se exige que interfira nas próprias relações contratuais, quer para procurar estabelecer um equilíbrio entre os contratantes, quer para garantir a efetivação do interesse público, que ganha conteúdo autônomo. No plano jurídico, o intervencionismo vai efetivar-se, além do mais, através do dirigismo contratual, que materializa, de certa forma, uma nova concepção do alcance da autonomia privada e, portanto, da liberdade negocial. Entre os teóricos do dirigismo, Josserand vai elencar, entre as causas do intervencionismo estatal, a primazia do social sobre o individual, a acumulação e concentração de capitais, a desigualdade entre os contratantes, a necessidade de proteger os indivíduos da tirania das sociedades.

Independentemente das considerações de lege ferenda que pudessem ser feitas, o certo é que as limitações à liberdade de contratar passaram a ser, dia a dia, mais vigorosas, em função da própria mudança na concepção do papel do Estado perante os problemas econômicos. De fato, o Estado passa, de espectador silencioso, a ator principal no mundo econômico, mesmo nos países de tradição liberal mais arraigada, variando sua atuação conforme a ordem econômica e jurídica de que se trate. De qualquer modo, conferiu-se, genericamente, ao Estado, a função de zelar pela realização de valores considerados prioritários para a ordem pública. Mas o alcance da expressão ordem pública vai variar, infinitamente, de acordo com as valorações da comunidade concreta de que se trate, na sua organização jurídica, econômica e social. Isso significa que a intervenção legislativa e jurisprudencial no domínio da autonomia privada se justifica de variadas maneiras, conforme o relevo e significado que se dê aos objetivos da ordem pública.

 

5. Conclusão

As profundas transformações da sociedade, de ordem política, social e econômica, refletem-se no instituto do contrato, transformando-o também, profundamente, o que não parece poder ser revertido simplesmente pelas tendências neo-liberais. Em conseqüência, várias figuras contratuais têm, hoje, configurações bem diferentes daquelas previstas no século XIX. Mas, não é só. A própria dinâmica das operações econômicas, muito mais complexa e desenvolvida na sociedade atual, leva ao surgimento de figuras contratuais inteiramente diversas, não facilmente redutíveis ao conceito de contrato como ele foi, até aqui, formulado. Hoje, para além da velha polêmica entre a teoria da vontade e a teoria da declaração, constata-se que, no que toca a constituição e a disciplina das relações contratuais, como salienta Enzo Roppo, não só a vontade das partes desempenha um papel que não é decisivo, como, por vezes, permanece na sombra o próprio elemento de uma declaração contratual. De fato, a declaração muitas vezes é substituída por "comportamentos sociais típicos" (como, por exemplo, aquele de aquisição de mercadorias numa máquina automática), traduzindo um fenômeno de objetivação, despersonalização e automatismo do contrato. Aparece a contratação estandartizada, a contratação de massa, a contratação sob cláusulas gerais, como paradigmas de uma nova ordem cujos contornos, limites e significados emergentes estão ainda por ser definidos.

Essas situações diferenciadas não podem ser abrangidas, sem falseamentos, pela noção genérica de contrato, embora isso continue a ser feito, na doutrina. O contrato, instrumento de criação, modificação ou extinção de relações jurídicas subjetivas, vai perdendo sua generalidade operacional, que repousava no princípio da autonomia privada. Qualquer análise do contrato que parta daquela autonomia resulta paradoxal. A autonomia privada é, em grande número de casos, apenas uma miragem.

 

6. Referências bibliográficas

ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro : Forense-Universitária, 1987.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos Inominados ou Atípicos e Negócio Fiduciário. Belém : Cejup, 1988.

BETTI, Emilio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Coimbra : Coimbra Editora, 1969.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992.

BRUGI, Biagio. Instituciones de Derecho Civil. México : Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1946.

COSSÍO, Alfonzo de. Instituciones de Derecho Civil. Madrid : Alianza Editorial S/A, 1975.

DIEZ PICAZO, Luiz & GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid : Editorial Tecnos, 1979.

DUGUIT, León. Las Transformaciones del Derecho (publico y privado). Buenos Aires : Editorial Helialista SRL, /s.d./.

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires : Bosch y Cia-Editores, 1950.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. O Destino do Contrato. Revista do Advogado, Ano III, n.9.

LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid : Editorial Revista de Derecho Privado, 1958.

MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires : Ediciones Juridicas Europa-América, 1952.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra : Livraria Almedina, 1982.

ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra : Livraria Almedina, 1988.

VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligación. Buenos Aires : Ghersi, 1980.