Interpretação constitucional:

sistema e problema

 

ADELÂNGELA DE ARRUDA MOURA STEUDEL

 

 

1. Introdução

Debate-se o pensamento jurídico contemporâneo entre a notória necessidade de revisão da ciência do direito de modelo tradicional, - em face de sua manifesta insuficiência e inadequação -, e a aporia das condições de possibilidade de uma nova Jurisprudência, que possibilite ao jurista maior contato com a realidade social e permita-lhe prestar o serviço que deve à comunidade: a solução de problemas.

Há perplexidade entre os estudiosos, ante a urgência de tal empreitada e as dificuldades que ela encerra

Ensina Ferraz Jr. que, ao longo do tempo, várias razões presidiram a justificação da cientificidade do direito, ressaltando que a noção de enunciado verdadeiro sobre a qual constrói-se a ciência é variável no tempo, em virtude de serem os enunciados científicos submetidos a diferentes provas e instrumentos de verificação construídos em cada época.

Em nosso tempo, parece que as provas e os instrumentos de verificação não mais se situam no âmbito das abstrações lógico-formais: requer-se que o Direito prove sua serventia para dar conta dos dramas humanos, que atente para a circunstância por certo não negligenciável de que o direito existe para satisfazer as necessidades e interesses individuais e sociais.

Esforçam-se os juristas na construção da desejada nova ciência do direito, abandonando as razões científicas clássicas e a sistematização axiomático-dedutiva, mas desejam ainda um saber dotado de cientificidade, vale dizer, de um padrão metodológico e de objetividade, e, quiçá, de um referencial mínimo de neutralidade, o suficiente para não colocar em perigo a certeza e a segurança do direito.

Uma outra via tem se mostrado e não constitui, propriamente, novidade: a tópica.

Assim, põe-se a díade sistema-problema, suscitando a questão da cientificidade do direito, particularmente e com maior ênfase no Direito Constitucional, em virtude de sua posição eminente e das candentes expectativas sociais que recaem na Constituição.

 

2. Constituição e sistema

2.1. Sistema jurídico

As origens do termo sistema jurídico remontam à gênese da própria Ciência Jurídica, nascida, segundo Ferraz Jr. , em Bolonha, no século XI, mediante a conjugação de diversos fatos, entre os quais avulta o aparecimento da "Littera Boloniensis", resenha crítica de textos de Justiniano. Os juristas medievais trabalham sobre o pensamento prudencial e problemático (casuístico) dos romanos, dissecando-o em análises gramatical e exegética.

Ainda que aqueles textos fossem fragmentados e muitas vezes controversos, não propiciando aos glosadores a possibilidade de um tratamento sistemático (no nível que viria a ser indispensável dentro do moderno conceito de ciência), tem-se que as bases da Jurisprudência ocidental foram por eles lançadas através de habilidosa conciliação das contradições e aceitação da autoridade racional das proposições.

O segundo momento importante no evolver do conhecimento jurídico foi a introdução, - entre as exigências para que determinado ramo do saber aspirasse a dignidade de ciência-, do conceito de sistema, com Christian Wolff, para quem sistema é nexus veritatum, ligação das partes de forma dedutiva. Posteriormente, o conceito foi elaborado em perspectiva abstrata, por J. H. Lambert, como mecanismo de partes dependentes umas das outras, relacionadas ao todo e este àquelas, e por Kant, como organismo ou princípio comum, ligando partes numa totalidade, ou ordenação intencional da razão, capaz de ligar as partes num todo.

E a possibilidade de sistematização do saber jurídico seria apontada, no século XVII, a partir do sistema completo de direito natural idealizado por Samuel Pufendorf, fundado em princípios da razão humana e desenvolvido pela dedução racional. Ao assim conceber o direito natural, mostrou o jusnaturalismo racionalista que o direito positivo também poderia ser visto sistematicamente.

Em seguida vem a contribuição da Escola Histórica do Direito, com Savigny, e do pandectismo de Windscheid, que passa a construir conceitualmente as regras de direito, através de procedimento lógico-abstrato, colocando a dogmática jurídica, ao lado da pesquisa histórica, como teoria apta à explicitação do direito vigente; a mesma lógica dedutiva do jusnaturalismo racionalista, ainda que com diverso fundamento.

Até aí apresenta-se o que Paulo Bonavides denomina sistema externo ou extrínseco, referido ao conjunto de conhecimentos logicamente classificados acerca do objeto, segundo um princípio unificador, através do trabalho intelectual de construção do jurista, sobre um dado de normas jurídicas isoladas, estruturando-as. É o discurso segundo a ciência.

A despeito do pretenso more geometrico, do Código de Napoleão, inspirado pelo racionalismo, a sistematicidade do direito ainda está mal resolvida e ao lado desse requisito, no período pós-renascentista, outros elementos de difícil alcance para a cientificidade do direito são exigidos, entre eles o método rigoroso, a neutralidade, a unidade, a objetividade.

O positivismo, nas diversas versões em que se apresentou ao longo da segunda metade do século XIX, procurou preencher aquelas exigências, configurando, por exemplo, na vertente legalista, a totalidade do direito, apresentando-o como um sistema completo e acabado, cujas lacunas seriam apenas aparentes e não verdadeiros vazios, mercê dos instrumentos de interpretação e de redução lógica das leis a um referencial hierárquico superior.

Todavia, coube, notoriamente, a Hans Kelsen, já no século XX, propor as respostas a todas essas questões, na sua Teoria Pura do Direito. Quanto à sistematicidade, atendeu-a facilmente o normativismo. Na teoria estática do direito são objeto do conhecimento as normas de direito positivo e o confronto dessas normas entre si, demonstrando-se a unidade e a sistematização do conjunto, mediante enlaces dedutivos entre elas e a Grundnorm. Na teoria dinâmica a ciência jurídica visa o ordenamento jurídico, o direito como é produzido e aplicado, desde que os atos de produção e aplicação sejam conteúdo de normas; temos aí um sistema de atos criadores do direito, que serão conhecidos pelo mesmo princípio que informa o conhecimento das normas, a imputação: a validade de uma norma é imputada a outra que lhe é imediatamente superior e assim sucessivamente até a norma fundamental.

Na dinâmica do direito é mais evidente o escalonamento de normas, mas também sob o ponto de vista estático pode-se reconhecer o princípio unificador do sistema de normas, o fundamento de unidade da pluralidade das normas: a norma fundamental hipotética, que sucede, como recurso lógico, a norma positiva.

Agora o formalismo kelseniano já apresenta uma reflexão sobre o direito como sistema interno ou intrínseco, cuja logicidade é inerente ao objeto formal, o ordenamento jurídico. Há sistematicidade jurídica intrínseca, normativa, revelada pelas proposições descritivas da ciência jurídica, que constitui o sistema jurídico extrínseco.

No mesmo sentido encontra-se o sistema jurídico referido por Bobbio, acentuando sua regência pelo princípio que exclui a incompatibilidade entre as normas; o sistema dinâmico, indo além do sistema dedutivo da geometria euclidiana, não nega a existência de conflitos entre as partes integrantes, pois traz em si as possibilidades de resolvê-los.

Enfim, a partir do normativismo, passa a Ciência do Direito a caracterizar-se pelo dogmatismo, operando os conceitos estruturantes com precisão e rigor lógico, concentrando-se nas questões teoréticas e metodológicas. Nesse contexto a noção de sistema é catalizadora; em torno dela gravitam os postulados da unidade do direito (considerações sobre a hierarquia das fontes e das normas e de seu escalonamento), da coerência do direito (o direito como totalidade ordenada, a existência de antinomias e os modos de afastá-las) e da completude ou plenitude do direito (análise da existência de lacunas, seus tipos e instrumentos de colmatação).

Por tudo isso o conceito de sistema jurídico tem sido, antes de tudo, uma questão epistemológica. É válida ainda para hoje, em relação a grande parte da doutrina jurídica, a observação de Bobbio a respeito da pretensão de cientificidade dos antigos tratados que, desde Savigny, intitulavam-se Sistema: Parece quase se querer dizer que a jurisprudência não merece o nome de ciência enquanto não chega a sistema ...

2.2. Sistema constitucional

Admitindo-se o caráter intrinsecamente sistemático das normas jurídicas, é evidente a inserção da Constituição no sistema jurídico, onde ocupa o relevantíssimo posto de matriz, de fonte a que se reconduzem as demais normas. A Constituição é a norma fundamental do sistema jurídico. Essa expressão, tal como a emprega Canotilho, no singular, significativo de conjunto de normas positivas, aparta-se do sentido lógico-jurídico do normativismo.

Todavia, é de serem lembrados os conceitos kelsenianos de sistema estático e dinâmico para esclarecer, - numa primeira aproximação e ainda em termos dogmáticos, a dupla conotação de referencial unificados que representa a Constituição num sistema jurídico: ela é o ápice da ordem jurídica vigente aqui e agora, o topo do direito positivo em "estado de repouso"; e é também o ponto de partida do ordenamento, da criação, expansão e renovação do sistema, na sua dinamicidade temporal, à medida em que determina as competências que produzirão outras normas, inclusive as que poderão modificar as próprias normas constitucionais.

Nesse nível formal, em que a supremacia da Constituição se exprime na relação fundamentação-derivação, não há maior dificuldade para todos quantos receberam formação tecnicista e acostumaram-se a pensar o jurídico como uma ilha, sem o menor contato interdisciplinar.

A questão torna-se mais complexa quando o próprio raciocínio estrutural nos leva a aceitar que o sistema jurídico é sub-sistema do sistema social, como o sistema político; malgrado o vezo de compartimentalizar o jurídico e o político, é irrecusável agora admitir sua interação, posto que ambos são partes de um novo e mais amplo conjunto.

A este passo, a noção de sistema jurídico e, pois, de sistema constitucional, enriquece-se sobremaneira. Por sistema constitucional, na perspectiva inicialmente exposta, poder-se-ia entender o arcabouço da Constituição formal, que também ela, na condição de conjunto de normas, guarda uma conformação estrutural e sistêmica. Em prisma formal, a construção escalonada é reconhecível, à primeira vista, em função da distinta natureza dos elementos que compõem a Constituição: os princípios, logicamente superiores em qualquer sistema, têm ascendência hierárquica sobre as normas, que deles derivam.

Mas a essa visão lógico-sistemática da Constituição, de há muito se vêm opondo os juristas que lhe integram as dimensões sociológica, política e filosófica. A evolução do conceito mesmo de Constituição abala a singeleza do sistema constitucional. A Constituição já não é apenas o conjunto de normas de organização do Estado, que disciplina o poder político e garante os direitos individuais, numa formulação simplista identificada ao liberalismo, enfatizando o plano jurídico e a sua proeminência sobre o político.

Impõe-se a necessidade de agregar, ao sentido jurídico de Constituição, os planos sociológico e político. Precursor do entendimento sociológico foi Lassalle, já no século passado, ao revelar os fatores reais de poder subjacentes à ordem constitucional. Da importância das decisões políticas na realidade constitucional dá-nos conta Carl Schmitt; para este, a esfera política se sobrepõe ao domínio normativo jurídico. No plano filosófico, as reflexões dirigem-se ao telos da Constituição, que imagina-se corresponder às finalidades e à razão de existir do próprio Estado. E, com vistas a sobrepujar a unilateralidade de qualquer das concepções, fala-se da busca de um conceito de Constituição total.

Ora, esse alargamento do conceito de Constituição requer identicamente uma nova noção de sistema constitucional, que reflita a profunda complexidade e complementariedade dos aspectos multifaces contidos no vértice do sistema jurídico. Figuradamente, o sistema constitucional deixa de ser entendido no sentido planimétrico para apresentar-se em múltiplas dimensões, das quais se quer uma cosmovisão.

A unidade de sentido do sistema constitucional exige, então, uma perspectiva integradora: da Constituição normativa e da Constituição viva, real, segundo Bonavides; que leve em conta a conexão do nível normativo com a própria realidade constitucional, enquanto experiência vivida e concreta da comunidade, para Ferraz Jr.

De outra parte, abrem-se possibilidades de um adensamento maior dessa temática mediante a teoria material da Constituição. A compreensão material da Constituição não se liga à antiga e infecunda discussão em torno dos conceitos de Constituição em sentido formal e em sentido material, originada da idéia de que há matérias (conteúdos de normas) essencialmente ou substancialmente constitucionais, tais as que regulam a estrutura fundamental do Estado, - constem ou não do documento constitucional -, ao passo que outras normas, por não se referirem àquelas matérias constitucionais por natureza , só são constitucionais em razão do documento a que aderem, ou seja, a Constituição rígida.

A nova acepção de Constituição material, desenvolvida notadamente pelos juristas antiformalistas alemães, funda-se no seu conteúdo substancial, no núcleo significativo das normas constitucionais, não pela sua forma, mas enquanto tessitura refletiva de toda a infra-estrutura teleológica e axiológica.

Revelando dessa forma a Constituição, a teoria material capta igualmente o seu sentido histórico e prospectivo. Não é a Constituição apenas um instantâneo da sociedade que é, mas o conjunto de valorações e ideologias nela albergados contém uma direção que se projeta no tempo. A idéia de finalidade implica a de processo; a Constituição orienta-se ao devir. É dirigente.

É o momento de utilizar uma outra categoria da estrutura sistêmica. Há duas formas de conceber o sistema. Fechado e completo é o sistema jurídico à maneira de Kelsen: tudo o que não é juridicamente prescrito ou proibido é permitido e assim todas as condutas são deonticamente reguladas. É o sistema jurídico aberto e incompleto, na visão de E. Lask: a realidade jurídica, por ser complexa e pluridimensional, revela uma estrutura necessariamente aberta, de uma historicidade imanente. A complexidade e dinamicidade determinam a abertura do sistema jurídico, que não é estanque nem estático.

Na teoria material da Constituição, o sistema constitucional, então, é aberto, pronto a receber novos dados e com eles interagir. Desse modo encontramo-lo em Canotilho, compreendendo a Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta de uma comunidade, especialmente no Estado Democrático, onde sua força normativa depende de sua aptidão para admitir propostas variadas de concretização, depende, enfim, de sua abertura.

E ainda, para aquele autor, em outra dimensão caracteriza-se a abertura do sistema constitucional: pela existência de duas categorias normativas constitucionais, os princípios e as regras. Mas sua compreensão da Constituição como sistema aberto de regras e princípios nem de longe se reconduz à sistemática lógico-formal. Com efeito, a menção aos princípios como fundamentos das regras não significa que os princípios tenham a simples função de peças estruturantes exigidas por qualquer sistema, em abstrato.

Ao contrário, iluminam-se e materializam-se os princípios em face da sua superioridade qualitativa, axiológica, diante das regras, e também de sua multifuncionalidade no sistema. Entre as funções dos princípios constitucionais destaca-se, precisamente, a integrativa. São eles que permitem a oxigenação do sistema ou lhe possibilitam respirar, legitimar, enraizar e caminhar.

Como se vê, a própria noção de sistema jurídico recebe, do Direito Constitucional, um notável e vivificante contributo.

 

2.3. O sistema como condicionante da interpretação constitucional

Afirma-se que uma das tarefas da ciência do direito é estabelecer as conexões sistemáticas entre as normas. Como já referido, a sistematização dos dados é, propriamente, o discurso segundo a ciência. As normas de direito não têm existência (vigência) isoladamente, antes inserem-se num conjunto harmônico e interdependente, do qual retiram seu pleno significado. Por isso uma das primeiras e elementares regras de hermenêutica jurídica recomenda a leitura do texto normativo integral.

Entre as técnicas tradicionais de interpretação do direito avulta em importância a sistemática, que determina o confronto do sentido inicialmente fixado através da exegese da norma jurídica em particular, com as demais normas do sistema, a partir das integrantes do instituto jurídico a que pertence a norma analisada, indo até as normas do conjunto global, o sistema, num processo de concatenação, de forma a compatibilizar o sentido de uma norma ao espírito do sistema.

Procedendo sistematicamente o intérprete procura preservar as propriedades do sistema, especialmente sua unidade e coerência. A busca de apoio do significado de uma norma nas demais conduz à descoberta de uma fonte comum de emanação; outrossim, a reveleção de incompatibilidade entre a norma interpretanda e o sistema exigirá uma reformulação do sentido inicialmente fixado ou até a negação de sua validade (existência).

Em virtude do postulado da unidade do ordenamento jurídico, que pressupõe a derivação de todas as normas, em última etapa, da Constituição, é evidente que a interpretação das normas constitucionais é condição primordial para uma ótima compreensão de qualquer preceito jurídico.

De outro lado, vimos que a Constituição mesma configura um sistema, quer se a entenda do ângulo lógico-formal assente na estrutura de seus elementos normativos, quer se leve em consideração a complexidade inerente a uma teoria constitucional material. Assim, em princípio, o método sistemático clássico tem aplicação ao direito constitucional. Como acentua Bonavides, a rigor não se distingue a interpretação constitucional da interpretação das demais normas, que todas são, em essência, normas jurídicas; exceto quando se tem em mente as peculiaridades das regras básicas, por exemplo, seu caráter político.

Dessas peculiaridades ocupa-se Ferraz Jr. , ao relevar o fato de que, se as regras usuais de interpretação puderam aplicar-se às Constituições, graças à sua formalização, a partir do século XIX, não se pode ignorar que a norma constitucional contém elementos jurídicos que a diferenciam das demais normas, características da qual um normativismo rigorosamente positivista, supostamente neutro e acrítico, não chega a dar conta.

Para citar apenas uma classificação, mencione-se as categorias normativas constitucionais distinguidas por José Afonso da Silva, segundo sua natureza, função ou finalidade: normas constitucionais orgânicas, limitativas, sócio-ideológicas, de estabilização constitucional e de aplicabilidade, cada qual com o respectivo âmbito de pré-significação.

Isso não obstante, tem a Constituição um articulado de sentido , semelhante ao do ordenamento jurídico global; daí que a idéia de sistema projeta-se e se constitui um pressuposto necessário dos métodos modernos desenvolvidos pela hermenêutica constitucional, menos para o método tópico-problemático (puro).

E um dos primeiros condicionamentos que o sistema constitucional exerce na interpretação está na identidade e feição própria que cada Constituição, em particular, apresenta, emergente da conformação que lhe empresta a soma ou integração dos princípios fundamentais nela inseridos. A unidade da Constituição postula uma unidade de sentido, como se um vetor em específico a orientasse. Isso autoriza dizer-se, por exemplo, Constituição democrática, onde o qualificativo designa sua essência e a orienta por inteiro.

Todavia, quando se encarece a irremissível presença do sistema constitucional como pré-compreensão para a interpretação das normas fundamentais, tem-se já como superada a concepção sistêmica do positivismo normativista, que determinava a consideração do ordenamento constitucional em abstrato.

A insuficiência da interpretação sistemática nos moldes clássicos, já manifestada mesmo no âmbito do direito privado, onde teve origem, torna-se patente na interpretação constitucional. A Constituição, como o demonstra a teoria material, é infensa a uma redução a termos estritamente lógico-normativos, dada a riqueza do seu conteúdo e o excepcional horizonte de significações ideológicas, sociológicas e políticas que ela consubstancia.

Não servem mais para a interpretação constitucional os esquemas de pensamento axiomático-dedutivo, não é mais possível sustentar a neutralidade dos operadores do direito frente às exigências de uma interpretação justa, mormente no que respeita aos problemas que requerem resposta constitucional. Assim, a teoria material da Constituição oferece o que Bonavides denomina sistema constitucional axiológico-teleológico ; o sistema não repousa em axiomas destituídos de estimativa mas nos valores-fins que se expressam no conteúdo material das normas constitucionais. Além disso, reforça a necessidade de abandono da exegese constitucional lógico-formal, dirigida pelos métodos clássicos, a transição do Estado Liberal para o Estado Social. No território do liberalismo o ideal hermenêutico é a objetividade, suposta a racionalidade da norma jurídica, inclusive a constitucional, bem assim a pertinência da Constituição ao Estado, como figura distinta da Sociedade.

Explica Ferraz Jr. que no âmbito da Constituição do Estado Liberal os procedimentos hermenêuticos tradicionais funcionam como interpretação de bloqueio , sob o primado do princípio da legalidade, com vistas à certeza e à segurança do direito. Porém, com a emergência do Estado Social, as aspirações sociais exigem procedimentos que as legitimem em face da Constituição, isto é, uma interpretação de legitimação , favorecendo maior espaço para o intérprete, o que se justifica até para a própria realização constitucional. Essa expectativa é que autorizou conceber a Constituição como um sistema de valores, cuja realização exige a mediação concretizadora do intérprete.

Em suma, as Constituições contemporâneas, documentos normativos do Estado e da Sociedade deixam de configurar o Estado mínimo e indiferente aos conflitos sociais que hoje se refletem nas leis fundamentais.

De toda sorte, ainda que renovado e substanciado o conceito de sistema constitucional, mercê de sua dimensão valorativa, a concepção sistêmica continua a condicionar a interpretação, representando um marco de controle para a possível perda ou erosão de normatividade constitucional que a teoria material possa representar. Mesmo Hesse (partidário do método concretista, de inspiração tópica), que considera a interpretação só possível diante de um problema concreto a resolver, assevera que o objetivo da interpretação é obter um resultado constitucionalmente correto , através de um procedimento racional e controlável e fundamentar esse resultado de forma racional e controlável, criando, desse modo, certeza e previsibilidade jurídicas.

Então, à vista da arbitrariedade a que eventualmente possam conduzir a interpretação condicionada pela abertura do sistema e a compreensão material (valorativa) da Constituição, procura-se uma metódica jurídica orientada por regras.

A interpretação constitucionalmente adequada exige ainda uma doutrina hermenêutica, a utilização de determinados critérios (ou medidas) que se pretendem objetivos, transparentes e científicos.

Uma das primeiras propostas metodológicas é a de F. Müller (método concretista), cujo critério de compreensão da normatividade constitucional aparta-se bem da tradição positivista: o texto da norma não é a norma, é uma medida ou modelo de ordenação que se expressa em linguagem, cujo sentido só se manifesta no momento da concretização. O texto oferece um contato ao que denomina programa normativo. A este adere o domínio ou âmbito normativo, constituído do plano material e empírico abrangido pela norma. Aí está a normatividade constitucional, após o processo estruturante. Em outras palavras, a norma constitucional é norma mais situação normada.

Do exposto conclui-se que a interpretação não se reduz a conferir um significado ao enunciado normativo, mas é uma compreensão estrutural, que também a realidade, os dados reais do setor normativo se interpretam.

Ora, o domínio normativo a captar contém elementos de natureza material: são os aspectos econômicos, sociológicos, políticos ou históricos de uma dada realidade. A análise desses elementos, segundo Canotilho , é tanto mais necessária quanto menor seja a determinação do programa normativo; compreende-se assim a necessidade de delimitar o procedimento hermenêutico dentro de parâmetros, posto que a maior parte das normas constitucionais, sejam princípios ou regras, é aberta a propostas variadas de concretização.

Constroem-se então os chamados princípios de interpretação constitucional, que não são princípios constitucionais intra-sistêmicos, não pertencem ao sistema intrínseco. Para uma ciência sistemática do Direito Constitucional seriam regras (seja permitido chamá-los assim, de um ângulo pragmático), regras estruturais desenvolvidas pelo sistema extrínseco, para assegurar que a interpretação não desbordará do seu legítimo espaço, ocasionando mutações constitucionais por via interpretativa. O limite do espaço de interpretação , - e isso é frustrante para uma teoria material da Constituição - é, enfim, o texto normativo.

Dentre os princípios de interpretação constitucional destaca-se o da unidade da Constituição. Sobre ser um sistema e bem por isso, a Constituição, - presume-se - , não contém contradições. A despeito de ser um sistema de valores, é vedado ao intérprete (ou melhor, sujeito concretizante, que não há interpretação sem decisão de um problema concreto), estabelecer preferências valorativas; esse é o princípio da concordância prática, corolário do primeiro, destinado à preservação da unidade.

A esses princípios, que procuram uma racionalidade material no processo hermenêutico, o estabelecimento de premissas de garantia de cientificidade para a hermenêutica constitucional, dentro dos quadros da teoria material, chamam-se , todavia, tópicos de interpretação, nos métodos concretista de Hesse e estruturante de F. Müller e Canotilho.

Mas, se os topoi são apenas pontos de vista auxiliares para o intérprete, como podem eles assumir a condição dogmática de pontos de referência obrigatórios para a teoria da interpretação constitucional ?

Verificam-se, assim, tentativas de "conciliar a tradição sistemática do direito com a herança problematizante da tópica.

 

3. Topica no Direito Constitucional

3.1. Noção da tópica aristotélica

Do Corpus aristotelicum, conjunto das obras conservadas de Aristóteles (Estagira, Macedônia; 384-322 a.C.), reunidas no século I a.C., têm sido de grande interesse para o direito o Organon (séries de tratados de lógica), a Metafísica (estudos e filosofia prática) e a Retórica (sobre a arte da argumentação ou dialética).

O Organon, por sua vez, é composto das partes denominadas: Categorias (que trata dos elementos do discurso e da eliminação das equivocidades resultantes do empredo de homônimos e sinônimos); Sobre a Interpretação (teoria do juízo e da proposição); Tópicos (exposição de um método de argumtentação em geral, aplicável tanto às discussões prática quanto a todos os setores do conhecimento); Analíticos (Anteriores e Posteriores ou Primeiros e Segundos, que se ocupam do raciocínio formal, - os silogismos demonstrativos - e da elaboração científica) e Refutações Sofísticas (complemento dos Tópicos, investigando os tipos de argumentos capciosos ou falaciosos, que induzem ao erro).

Esclarecendo os objetivos dos Tópicos (ou Tópica, como doravante serão designados), Aristóteles classifica os raciocínios em demonstrativos, quando partem de premissas verdadeiras e primeiras, isto é, aqueles em que estabelecidas certas coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras; dialéticos, quando partem de opiniões geralmente aceitas; erísticos, quando partem de opiniões que parecem ser geralmente aceitas mas não o são realmente; e paralogismos ou falsos raciocínios, que partem de premissas falsas ou errôneas, ainda que peculiares a ciências específicas.

Os raciocínios demonstrativos são próprios do conhecimento científico, que versa sobre coisas universais e necessárias, que não podem ser de outro modo; o que pode ser cientificamente conhecido é passível de demonstração, pois os princípios da ciência impõem a convicção de sua verdade por si mesmos.

A Tópica não visa aos primeiros, mas ao raciocínio dialético, procurando um método pelo qual, partindo de proposições opinativas, seja possível formar silogismos sobre todo e qualquer problema, evitando as contradições, para sustentar um discurso formando conclusões corretamente.

Entretanto, adverte Aristóteles que nem todo problema pode ser apresentado como dialético. Não se converte em problema aquilo que é evidente (a que se chega pela demonstração); tampouco aquilo que ninguém admite (a evidência negativa).

Em suma, o raciocínio dialético destina-se às questões que envolvem conflito de opiniões, porque nestas há argumentos convincentes a favor ou contra, segundo os diferentes ângulos, aspectos ou pontos de vista que sustentam aquelas opiniões divergentes. Os tópicos (topoi), são precisamente os pontos de vista, os lugares que ajudam a encontrar as conclusões dialéticas.

À primeira vista, tal forma de raciocínio parece frágil e imprecisa, porque para a razão moderna o critério de verdade está adstrito aos procedimentos lógico-formais, da lógica dita apodítica. Assim designava Aristóteles as conclusões derivadas de proposições universais, das premissas verdadeiras e primeiras: conclusões apodíticas, próprias do conhecimento científico.

Todavia, relevando a essência do pensamento tópico, Viehweg nos mostra tratar-se de técnica profundamente ordenada e fundamentada nos conceitos da filosofia aristotélica, especialmente nas categorias, os modos ou maneiras de conhecer algo. Só então apresenta-se o aspecto prático da tópica, a classificação dos topoi ( que não é exaustiva nem sistemática), aplicáveis, em princípio, à discussão de todos os problemas pensáveis.

Não apenas na Tópica mas também na Ética a Nicômaco Aristóteles sugere que cada campo do conhecimento comporta a sua verdade, ou um grau de exatidão adequado às suas peculiaridades. Se na Tópica revela-se a procura de racionalizar de maneira diversa da ciência apodítica aqueles setores infensos à lógica dedutiva, em virtude de estarem localizados nos domínios do contingente, do variável (por isso neles têm cabimento as opiniões), em especial nas questões éticas Aristóteles mostrará como apropriada aquela forma de raciocínio.

A digressão da técnica do pensamento problemático para a distinção entre os gêneros do conhecimento (logos) será útil para propor-se a questão da aceitação do raciocínio não-axiomático à interpretação constitucional e investigar as suas condições e limites de aplicabilidade.

Para os efeitos deste estudo é suficiente enfatizar, por fim, a posição da tópica como procedimento oposto ao método axiomático; enquanto este opera através de deduções lógicas, a partir de proposições fundamentais indiscutíveis, aquela parte de um caso particular em direção às noções que permitem chegar a uma solução: os topoi.

3.2. Tópica jurídica

A questão metodológica, como já visto, foi sempre crucial para a ciência do direito. Antes de ser objeto de indagação do jusnaturalismo racionalista, o problema já houvera sido revelado por Giambattista Vico (Nápoles, 1668-1774) em suas obras De nostri temporis studiorum ratione (1708, item XI, Da jurisprudencia) e La Scienza Nuova (1725).

Especialmente a primeira é destacada por Viehweg , atribuindo a Vico a demonstração da correspondência da tópica aristotélica à jurisprudência. Pretende mesmo aquele autor ocupar-se do tema de Vico, com base nas idéias-chave que extrai daquela obra do pensador napolitano: os métodos científicos antigo (tópico, fundamentado no senso comum) e moderno (crítico, segundo o modo de pensar cartesiano).

E segundo Ferraz JR., a tópica era o estilo de pensamento dos pensadores medievais, dada a vinculação entre a jurisprudência e a retórica.

Mas o maior exemplo da preferência por esquemas e diretrizes de compreensão do direito de caráter problemático ou tópico, ao invés de deduções lógicas e sistemáticas, foi o dos romanos. É o tema de Vico e Viehweg nas obras citadas, enfatizando também a influência que exerceu no direito romano a Tópica de Cícero, inspirada na tópica aristotélica.

Analisando a Tópica e Jurisprudência de Viehweg, Max Kaser, (professor titular da Universidade de Hamburgo), concorda em que o tópico, como procedimento intuitivo e empírico, que parte de um caso particular e progride em direção aos argumentos, é característico do pensamento jurídico dos romanos.

Alargando, entretanto, o quadro dessa questão, faz duas observações às conclusões de Viehweg. Em primero lugar, que o método jurídico que utiliza o tópico não dispensa o pensamento dedutivo, isto é, as premissas são encontradas por via indutiva mas sua aplicação ao caso particular opera por meio de dedução lógica.

Em segundo lugar, não são de subestimar os elementos de sistematização que aparecem ao lado do tópico numa ordem jurídica fundada sobre a casuística. Mesmo nas ordens jurídicas concebidas como a soma de soluções de casos em espécie (o direito romano, no passado; os direitos inglês e anglo-americano contemporâneos), aqueles elementos aparecem no sistema externo, quando as proposições e as noções que fundamentam a casuística são provados por via dedutiva.

De qualquer sorte, admite Kaser que para o jurista romano a casuística encontrava-se sempre no primeiro plano, representando as regulae (como as contidas na parte final do Digesto, nas quais Viehweg reconhece o caráter de topoi), simples sub-produtos e não fontes autônomas de conhecimento do direito; as regras apenas refletiam o direito tal como ele se manifestava nas soluções dos casos particulares, como enunciações resumidas.

Manifestaram mesmo os juristas romanos certo ceticismo quanto ao modelo de elaboração de regras gerais, como o demonstra a frase de Paulo: non est regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat, isto é, o direito não provém da regra, mas do direito tal qual é, como experiência e realidade vivida, é que se faz a regra. Para Kaser, esta reserva com relação às regras, ou, no mínimo, a aversão contra o abuso, compatibiliza-se com a existência de longas séries de regras gerais no direito romano e com o seu uso para fins de justificações dogmáticas, visto que, evidentemente, conquanto numerosas, as regras não esgotavam toda a substância daquele direito.

Além disso, os argumentos que os juristas utilizavam para chegar racionalmente às decisões dos casos só estavam contidos escassamente nas regras, pois em casos muito mais numerosos os juristas achavam suas soluções nas circunstâncias mesmas do problema, ou nos casos vizinhos com o mesmo caráter específico, invocando, por analogia, casos paralelos ou, argumentando a contrario, casos opostos. O mais importante era justificar a racionalidade da solução do ponto de vista prático, mostrando que ela resultou das circunstâncias da causa.

Para Kaser, nem mesmo nas chamadas figuras jurídicas, os tipos resultantes da elaboração jurisprudencial dos fatos que ocasionavam conseqüências jurídicas -, é possível identificar um tratamento sistemático. A dialética de Platão, com o estudo dos genera e species (diferenciação segundo as particularidades e síntese segundo os caracteres comuns), teria contribuído, no período republicano, para a obtenção de critérios distintivos dos conceitos, mas a articulação das noções jurídicas em gêneros e espécies só resultou em noções isoladas, por exemplo: tutela, furtum, possessio .

Da mesma forma, como já havia notado Viehweg, o chamado sistema de Quintus Mucius, que tem sido entendido como um tratado do ius civile e o primeiro a apresentar classificações gerais, e, também, o posterior sistema de Sabinos, não seguem um princípio sistemático e sim fazem a junção, lado a lado, de modelos vizinhos, ilhas de sistematização no mar dos fenômenos ainda não organizados .

Finalmente, observa Kaser que também nos juristas de tendência escolar, - cujas preocupações didáticas deveriam instigar à sistematização, por exigências de método de ensino e de estudo -, preponderou o tratamento casuístico das matérias, ainda que habilmente agrupadas. É o que atestam as Institutas, de Gaio: a divisão de assuntos jurídicos, mediante critérios tirados da gramática e as subdivisões de sua obra são feitas segundo uma construção fundada sob pontos de vista jurídicos; entretanto, as classificações, não desprovidas de defeitos, não foram sempre seguidas com rigor lógico.

Por tudo isso, conclui o mestre de Hamburgo que os romanos conservaram, até o fim da Antigüidade, notas casuísticas dominantes na sua ordem jurídica, favorecendo a utilização da tópica, seja como procedimento conduzindo ao conhecimento do direito, seja, e principalmente, como práxis, técnica tendente a achar argumentos necessários ao processo, quando as várias idéias contraditórias exigem a eliminação das controvérsias pela comparação valorativa das premissas.

Não obstante as ressalvas inicialmente feitas pelo romanista à obra de Viehweg, inegavelmente é à Tópica y Jurisprudencia que se devem as mais profundas investigações sobre o tema. A influência do resgate que promoveu do pensamento tópico, problemático, é sentida nas novas propostas de lógica jurídica que se afastam da dedução, do silogismo.

Nesse caminho, procuram processos de conhecimento que correspondam à vida real do direito, a lógica do concreto ou do razoável de Recaséns Siches, a lógica do provável, da argumentação ou da controvérsia, de Chaim Perelman, entre outras que negam a possibilidade de compreensão sistemática do direito; são tendências que correspondem, também, como a nova retórica de Viehweg, à dialética em sentido aristotélico, isto é, uma lógica não demonstrativa mas argumentativa, uma lógica da invenção, procurando os primeiros princípios a partir das opiniões, na busca do que é humanamente bom e justo .

Entre nós, acatando as observações de Viehweg quanto aos vários modos de irrupção da tópica no direito , explica Ferraz Jr. que o discurso jurídico, seja normativo, decisório ou científico, pretensamente dogmático, revela no fundo falta de rigor lógico, trai um estilo que na realidade é tópico, carregado de argumentações tópicas; a dogmática não consegue sustentar-se na lógica analítica e acaba caindo na retórica. Assim, o raciocínio jurídico próprio é o tópico, é sempre um pensar em função de problemas.

Notam-se, enfim, tentativas de repensar as bases da jurisprudência em perspectiva aristotélica, considerando que as demonstrações da ciência são apodíticas, axiomáticas, em oposição aos argumentos retóricos, que são dialéticos e concluem a partir de premissas que são aceitas em virtude de sua razoabilidade e verossimilhança.

A esse respeito é interessante a observação que nos faz Luiz Fernando Coelho, no sentido de que a aplicação ou preferência pela lógica formal à ciência jurídica pode ter sido o resultado de uma inversão de valores ou errado entendimento da obra de Aristóteles, dando-se mais importância àquela parte chamada Analíticos, quando em verdade a forma peculiar do raciocínio jurídico estaria baseada na Tópica, onde não se contêm axiomas de demonstração mas os topoi de argumentação, os lugares comuns, fórmulas variáveis no tempo e no espaço, mas de força persuasiva.

 

3.3. A interpretação constitucional segundo a tópica

A afirmação de que o direito está em crise não é de nossos dias. Entre as várias conotações da expressão crise do direito , - crise da justiça, das instituições, da política, da democracia, de legalidade, de legitimidade, entre outras - , avulta, para o jurista, aquela pertinente à tensão resultante da necessidade de superação do pensar dogmático tradicional e do cumprimento da função social que se reclama da jurisprudência, sem perda de seu estatuto teórico-científico. É a crise da ciência do direito.

Nesse sentido, despontam as tentativas de uma nova hermenêutica, posto que, dentre as formas de elaboração do direito, sobre a interpretação - conservadora, formalística, pretensamente neutra e objetiva -, recai, reconhecidamente, grande parte da responsabilidade pela reprodução e justificação das formas de exercício do poder político e econômico.

Nesse contexto, uma revolução metodológica como a anunciada pela revivescência da tópica acena com a promessa de afastamento do edifício conceitual, maior achego com a realidade social e permissão para uma exegese (declaradamente) valorativa.

Evidentemente essa nova proposta haveria de repercutir intensamente no Direito Constitucional , de há muito à procura do delicado equilíbrio entre a exigência de métodos flexíveis e maleáveis, que possibilitem amenizar a rigidez da Constituição em face das transformações sociais, evitando sua petrificação e anacronismo, e a necessidade, não menos urgente, de preservar a lei fundamental das mutações inconstitucionais possíveis de ocorrer através de artifícios interpretativos.

A influência da tópica entre os constitucionalistas coincide com o impulso que alcançou na Alemanha a teorização material da Constituição. Embora se reconheça a Carl Schmitt e Rudolf Smend as contribuições precursoras para o desenvolvimento da teoria, verifica-se que o florescimento dos novos métodos de hermenêutica constitucional entre os alemães é de ser creditado a Viehweg e Joseph Esser.

Compreende-se a irresistível conexão entre a tópica, enquanto teoria da argumentação jurídica orientada predominantemente para o problema, o caso concreto, com a teoria material da Constituição, que intenta uma compreensão pluridimensional e integral da Constituição. A tópica tende a resgatar todos aqueles aspectos materiais e axiológicos que o formalismo expungia.

Entretanto, variadas são as versões de incorporação da tópica à hermenêutica constitucional e nem todas chegam ao ponto temido pela crítica, o de reduzir norma e sistema constitucional a topoi , ante o primado do problema. Isto é, pensar o problema não significa, necessariamente, dispensar a norma e o sistema.

Segundo Bonavides, apenas Peter Häberle, teórico do método concretista da Constituição aberta, levou a tópica às últimas conseqüências, mediante propostas tais como o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição: além dos órgãos estatais e entes públicos, o cidadão participativo da sociedade democrática, pluralista e aberta, ou seja, a publicização da interpretação. Para o constitucionalista brasileiro essa expansão desmesurada pode conduzir, se radicalizada, ao afrouxamento da mormatividade e juridicidade das Constituições; outrossim, implicando em consenso democrático, traria o método potencial de risco especialmente nos Estados pouco desenvolvidos, diante da instabilidade das instituições e do corpo social.

Já em Konrad Hesse encontra-se a tópica mitigada, por assim dizer, por um conjunto de instrumentos de controle. Seu método hermenêutico-concretizador pressupõe um pensamento problematicamente orientado , admitindo ampla dose de criatividade do intérprete que, todavia, deve estar consciente dos condicionamentos contidos em sua pré-compreensão, para evitar a arbitrariedade; ademais, sua atuação tópica está sempre limitada pela norma e pelos princípios de interpretação constitucional.

Também o método concretista-estruturante de Friedrich Müller apresenta temperamentos na sua inspiração tópica, a começar pela sua peculiar compreensão da norma jurídica, cujo processo de concretização deve ter em conta três elementos básicos: o fato, o programa da norma e o âmbito normativo , de modo que seu texto não tem significado autônomo e só alcança pleno sentido em contato com a realidade. Daí a importância do intérprete, ou melhor, do sujeito concretizante , que, afinal, na prática, é quem agrega ao programa normativo a sua compreensão da realidade. Porém, como já observado antes, o texto da norma é o limite negativo do espaço de interpretação.

Ponto comum entre todas as correntes que recepcionaram as sugestões da tópica, em maior ou menor grau, é a noção de abertura do sistema constitucional , que de nenhum modo confunde-se com o conceito dogmático de lacuna, vazio indesejável no plano normativo constitucional, mas corresponde a uma incompletude conatural da lei fundamental, em função da dinamicidade social, que exige do Estado e da Sociedade tarefas integrativas, não é uma estrutura preparada , de plenitude lógica.

A serventia da idéia de abertura para a Constituição da sociedade democrática e pluralista é também enfatizada por Bonavides, que salienta a problematicidade da estabilidade constitucional diante da estrutura aberta da própria sociedade. Assim, se a sociedade é aberta, a Constituição também o é; se é aberta a Constituição, também a interpretação é aberta, propícia à tópica. Nas Constituições democráticas (compromissórias, analíticas e dirigentes), portanto, é que serão encontrados os ‘topoi’ argumentativos justificadores de renovada ótica jurídica .

Finalmente, a já apontada multifuncionalidade dos princípios constitucionais é de suma importância para a interpretação constitucional nos moldes propostos pela tópica, visto que os princípios, imantados de densa carga axiológica e teleológica, possibilitam ao intérprete da Constituição extrair-lhe os melhores resultados, a partir da idéia de direito e de justiça que os princípios constitucionais incorporam.

Tanto é que aponta-se a interpenetração da jurisprudência dos princípios ou jurisprudência dos valores (García de Enterría), com a jurisprudência dos problemas (Viehweg), dado que ambas adotam, em última análise, a interpretação principialista da Constituição, no sentido do resgate dos valores constitucionais materiais escamoteados pelo positivismo.

De resto, a incipiência da teoria e prática dos novos métodos hermenêuticos não trouxe ainda uma fundamentação dogmática suficiente para acreditá-los perante os cânones científicos, embora não se queira aqui recordar a visão restritiva de ciência jurídica que os juristas tanto empenham-se em afastar.

Centra-se a crítica no alegado subjetivismo dos novos métodos. Essa é, precisamente, uma visão estrita de ciência jurídica. Como se a busca de cientificidade exigisse uma neutralidade axiológica progressiva, e, em conseqüência, uma ‘des-subjetivação’ da metodologia, pois o método axiológico postula uma relação (dialógica) a um sujeito.

É difícil aceitar que a nova forma de logos que consitui o pensamento argumentativo e retórico não perde dignidade epistemológica por exigir a participação de um sujeito situado, comprometido, que a ciência do direito, embora não possa excluir a realidade do sujeito pensante, a realidade antropológica, pode ainda apresentar um verdadeiro processo gnosiológico, que os juízos prudenciais, que presidem às decisões humanas, expressam um verdadeiro conhecimento.

Mas, há quem creia que a síntese entre a criatividade do jurista e a objetividade do direito, ao contrário do que muitos pensam, é possível .

 

4. Conclusão

A partir do século XVII introduz-se na ciência jurídica a noção de sistema, por obra do jusnaturalismo racionalista, da Escola Histórica do Direito e do pandectismo. Desde então, com os aportes decisivos do normativismo positivista, caracteriza-se a Jurisprudência pela construção sistemática e lógico-formal, orientada pelas idéias de unidade, plenitude e coerência do direito. A sistematicidade é entendida como garantia de cientificidade.

A noção de sistema repercute intensamente no Direito Constitucional, visto que a Constituição ocupa posição de centro unificador do direito positivo, quer se o entenda em seu aspecto estático ou dinâmico. Além disso, a formalização constitucional crescente revela a conformação estrutural e sistêmica da própria lei fundamental, presidida pela supremacia normativa dos princípios constitucionais.

A visão lógico-sistemática da Constituição é superada pela reformulação do seu conceito, aduzindo-se as dimensões política, sociológica e filosófica. Surge uma teoria material da Constituição, impondo a concepção integral do sistema constitucional, na complexidade e complementariedade de seus elementos, notadamente os de natureza substancial. O sistema constitucional é agora sistema aberto de regras e princípios, onde sobressaem os sentidos axiológico e teleológico das normas constitucionais e sua conexão com a realidade.

O sistema representa, na ciência do direito, referencial obrigatório, pressuposto e limite da interpretação jurídica. Assim, em princípio, aplica-se à hermenêutica constitucional a técnica sistemática clássica, posto que as normas constitucionais, em essência, são normas de direito. Tendo em vista, porém, sua diversa natureza, função e finalidade, são normas jurídicas peculiares. Ademais, mostra-se insuficiente a interpretação sistemática tradicional, reduzida a termos lógico-formais, em face da compreensão material da Constituição.

A concepção sistêmica continua a condicionar a interpretação constitucional, iluminada, entretanto, pelas idéias de abertura do sistema e pela teoria material da Constituição, propiciando o aparecimento de teorias hermenêuticas de inspiração tópica.

Tal como concebida por Aristóteles, a tópica constitui um método ou teoria da argumentação em geral que opera por raciocínios dialéticos, que partem de opiniões verossímeis, diferentes dos raciocínios demonstrativos, que são próprios do conhecimento científico, porque partem de premissas tidas como verdadeiras e primeiras, indiscutíveis. Tópicos são os pontos de vista que permitem encontrar as conclusões dialéticas.

Entre os romanos a Tópica de Cícero, fundamentada na tópica aristotélica, caracteriza-se já como práxis de argumentação. Sendo a experiência jurídica romana predominantemente casuística e empírica, entende-se que a tópica foi característica do seu pensamento jurídico e que os princípios e regras de direito representavam topoi , na qualidade de sínteses das soluções de casos particulares.

Desde meados deste século reavaliam-se as possibilidades de uma tópica jurídica, por oposição à sistemática, considerando-se o pensamento problemático como o peculiar, próprio do direito.

Na interpretação constitucional, a obra de Viehweg entrecruza-se com a teoria material da Constituição, dando oportunidade ao aparecimento de novos métodos hermenêuticos que procuram superar a insuficiência das técnicas clássicas para revelar a complexidade da Constituição integral.

A compreensão material da Constituição e sua acepção como estrutura aberta compatibilizam-se com os pressupostos da tópica.

Entretanto, enfrenta críticas a nova hermenêutica constitucional, no reconhecimento de sua cientificidade, notadamente quanto ao subjetivismo que lhe é inerente e ao risco à certeza e segurança do direito.

Outro argumento é a ineludível positividade do direito, desafiando a elaboração dogmática da nova hermenêutica constitucional, não dogmatista mas assentada em seguras bases teóricas.

 

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