Casamento putativo e seus efeitos

 

JOÃO PAULO CAPELLA NASCIMENTO

 

 

1. Introdução

Ora iniciaremos um breve e singelo estudo acerca da declaração da putatividade do casamento, bem como dos efeitos que a mesma opera em relação aos cônjuges, à prole, assim como perante terceiros.

Em que pese o instituto jurídico que é objeto desse estudo não seja cotidianamente enfrentado nos tribunais, sua construção dogmática é deveras interessante, ousamos dizer até mesmo apaixonante, máxime diante das conclusões doutrinárias construídas após um longo desenvolvimento histórico, e dos efeitos inusitados que são atribuídos à declaração da putatividade do casamento.

Passemos, pois, sem mais delongas, ao estudo do tema.

  1. Definição

Casamento putativo, segundo Caio Mário DA SILVA PEREIRA "é o eivado de vício que o inquina de nulidade, mas que produz os efeitos de válido, em atenção à boa fé de ambos ou de um dos contraentes. É aquele consórcio na realidade atingido de nulidade, mas que os dois cônjuges, ou um deles, acreditam válido ao contraí-lo".

Já para Orlando GOMES: "Putativo é o casamento nulo contraído de boa-fé por ambos os cônjuges ou por um deles." Washington de BARROS MONTEIRO, por sua vez, leciona que "Putativo é o casamento que, embora nulo, todavia, em boa-fé foi contraído por um só ou por ambos os cônjuges. É o casamento anulado, mas a que a lei outorga efeitos de matrimônio válido."

E Eduardo ESPÍNOLA, formulando definição mais completa, assevera que casamento putativo "vem a ser aquele que se constitui com infração de algum impedimento dirimente, ou por erro essencial sobre a pessoa, ou ainda sem as formalidades imperativas da lei, ignorando, ou não podendo evitar, os cônjuges, ou um deles, a causa da nulidade ou da anulabilidade".

Tal princípio se encontra insculpido em nosso ordenamento jurídico positivo no art. 221 e parágrafo único de nosso Código Civil.

A origem etimológica do termo putativo advém do latim, putativus (imaginário), putare (crer, imaginar). De se ter presente que a linguagem jurídica freqüentemente recorre a tal expressão, quando deseja referir-se a algo que somente na aparência se tinha por verdadeiro, mas que, na essência, não o é.

 

3. Breve notícia histórica

Conforme notícia que a nós é trazida por Washington de BARROS MONTEIRO, "em que pese a afirmativa em contrário de PONTES DE MIRANDA, o direito romano conheceu a teoria do casamento putativo." Desenvolveu-se ela, entretanto, com maior vigor, no direito canônico (Decretais de Inocêncio III, no século XII e na Ecclesia gallicana).

Com efeito, no Direito Romano, encontramos apenas algumas aplicações isoladas e em casos especialíssimos, do princípio informativo do casamento putativo, nos corretivos dados nos rescritos imperiais, em que, em atenção à boa-fé e à eqüidade, se procurou atenuar os danos do rigor iuris, no tocante às nulidades do casamento, principalmente em prejuízo à prole.

A idéia surgiu para resolver-se um caso especial, quando se deu por válido o casamento de Flávia Testula com seu tio, por vontade de seu avô, julgando-o sempre seu marido, na ignorância do impedimento legal, de cuja união nasceram vários filhos.

Por pitoresco, vale aqui transcrever-se o Fragmento 57, que se encontra inserto no Digesto, de ritu nuptiarum (23, 2.):

"Divus Marcus et Lucius imperatores Flaviae Tertullae per mensorem libertum ita rescripserunt: Movetur et temporis diuturnitate quod ignora iuris in matrimonium avunculi tui fuisit, et quod ab avia tua collocata es et numero liberorum vestrorum: idcirco cum omnia in unum concurrunt, confirmamus statum liberorum vestrorum in eo matrimonio quaesitorum, quod ante annos quadraginta contractum est, perinde atque si legitima concepti fuissent.".

Note-se que, além de ser reservada a casos isolados e especialíssimos, no direito romano, a aplicação da teoria do casamento putativo era subordinada ao concurso de três requisitos: bona fide, opinione justa e solemnitas (boa-fé, erro escusável e celebração do casamento). "Ocorrendo êsses elementos, o matrimônio nulo produzia todos os efeitos do válido, em relação aos cônjuges de boa-fé".

Vale destacar, ainda, que desde as mais remotas origens do instituto do casamento putativo, sempre visou ele, levando-se em conta a boa-fé dos cônjuges, ou de apenas um deles, beneficiar particularmente a figura da prole inocente, que, sem tal instituto, não teria acesso ao status da filiação legítima. Hoje, consoante adiante há que pormenorizadamente se abordar, tal inspiração perdeu utilidade prática ante a proibição constitucional de qualquer discriminação relativa à filiação.

 

4. Do regime legal de nulidades matrimoniais no Código Civil brasileiro

 

Segundo o art. 207 do Código Civil, declarado nulo ou, ainda, anulado o casamento, as partes retornam ao seu estado anterior, como se não tivesse sido ele efetuado. É o consagrado princípio de que aquilo que é nulo não produz efeitos - quod nullum est nullum producit effectum. A sentença que declara a nulidade opera, pois, efeitos ex tunc, retroagindo à data da celebração do casamento nulo ou anulado.

Em que pese a aparente rigidez dos efeitos desse sitema de nulidades, não faltam aqueles que, como Clóvis, se apressam em defendê-lo, dizendo não merecer ele qualquer censura por essa aparente severidade. "Não pode a lei coonestar uniões incestuosas, adulterinas ou criminosas, poluídas pela má fé de ambos os contraentes, que não trepidaram em transpor audazmente as barreiras da moral, embora acomodados a um simulacro de casamento."

Nesse passo, convém asseverar que é nulo o casamento contraído, via de regra, em afronta aos impedimentos absolutamente dirimentes, ou dirimentes públicos (art. 183, I a VIII, do C.C.B.). Nomalmente, tal nulidade se deve em razão do incesto, da bigamia, do adultério, do crime e, ainda, da incompetência da autoridade celebrante.

Ainda nesse passo, convém também asseverar que é anulável o casamento contraído em afronta aos impedimentos dirimentes relativos, ou dirimentes privados (arts. 209 e 183, IX a XII, ambos do C.C.B.). Já as causas de anulação do casamento se devem normalmente ao defeito de idade, aos vícios de consentimento ou a omissão de forma habilitante.

Assim pois, também de acordo com as lições dos profs. José Lamartine CORRÊA DE OLIVEIRA e Francisco José FERREIRA MUNIZ, podemos sintetizar que:

"Segundo os princípios anteriormente expostos, a sentença que decreta a nulidade de um casamento (casamento nulo) e a sentença de anula um casamento (casamento anulável) retiram, retroativamente, eficácia ao ato matrimonial, desde a data da celebração. Claro está que essa exclusão retroativa dos efeitos da decretação da nulidade ou anulação tem, hoje, alguns limites, já assinalados. A verdade, porém, é que esse caráter retroativo da eficácia da sentença tem considerável importância prática. O vínculo matrimonial é tratado como jamais tendo existido, os deveres decorrentes desse vínculo são vistos como jamais existentes, o homem e a mulher retomam retroativamente a liberdade, o que significa, dentre outros aspectos, que eventuais pretensões que pudessem existir, fundadas em que marido e mulher tivessem praticado atos sem outorga do cônjuge, perdem seu fundamento. A outorga não foi necessária, pois o vínculo não existiu."

5. Dos efeitos da declaração da putatividade do casamento

Consoante já se verificou quando da explicitação de algumas definições, ainda no início desse singelo estudo, uma vez declarada a putatividade do casamento na sentença que vier declarar a sua nulidade ou decretar a sua anulação, tendo-se em vista a boa-fé de um ou de ambos os contraentes, o casamento opera normalmente todos os seus efeitos, sejam eles civis, pessoais ou patrimoniais, até o dia da sentença anulatória (art. 221 do C.C.B.). Esses efeitos se fazem sentir unicamente em relação aos contraentes que estiverem eventualmente de boa-fé, à prole advinda da união matrimonial, e, ainda, perante terceiros.

Repise-se, em relação aos contraentes, que apenas produzirá normalmente os efeitos do matrimônio declarado putativo aquele que estiver de boa-fé. Não aproveitarão quaisquer efeitos ao cônjuge que o contraiu de má-fé.

Entretanto, mesmo que na mais absoluta boa-fé de ambos os contraentes, de acordo com as lições de Washington de BARROS MONTEIRO:

"Declarada a nulidade do casamento contraído de boa-fé (e não interessa a causa determinante da anulação), dissolve-se a sociedade conjugal como se ocorresse a morte de um dos cônjuges, isto é, processa-se a partilha do patrimônio do casal, se êste se unira pelo regime da comunhão, desaparecem os deveres recíprocos dos cônjuges, especificados no art. 231 do Código, mas os filhos nascidos dessa união são legítimos."

Isto significa que, com a sentença que declara nulo ou que anula o casamento, o vínculo matrimonial resta definitivamente rompido. A putatividade, entretanto, faz com que produza seus efeitos até a data da sentença que rompe o vínculo. Mas o vínculo restará definitivamente rompido. Sobrevirão, apenas, os seus efeitos ao(s) cônjuge(s) de boa-fé, frente à prole e perante terceiros. Os efeitos da nulidade se farão sentir, portanto, ex nunc, sem retroatividade.

 

5.1. Efeitos em relação à prole

Como já dito, desde as suas mais remotas origens históricas, um dos motivos mais fortes que inspirou e levou à criação do instituto do casamento putativo no direito romano, posteriormente desenvolvido pelo direito canônico, foi o abrandamento dos efeitos advindos da nulidade ou anulação do casamento em benefício da prole, que, sem os seus efeitos, adquiria o status de filiação ilegítima. Argumento convincente, utilizado freqüentemente, era de que não existem filhos ilegítimos; mas pais ilegítimos.

Hoje, entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, que em seu art. 227, § 7o, suprimiu todas as desigualdades anteriormente existentes, relativas à filiação, o argumento resta sobremaneira esvaziado.

Esta a lição de Pedro SAMPAIO a respeito:

"A Constituição vigente suprimiu todas as desigualdades, anteriormente existentes, relativas à filiação (art. 227, § 6o). Devido a tal fato é induvidosa a derrogação do art. 221, parágrafo único, do Código (a referência "e aos filhos" foi supressa), bem assim do art. 14, parágrafo único, da Lei do Divórcio, no que respeita aos direitos da prole."

Ou seja, após a Consituição Federal de 1988, não mais existem filhos legítimos ou ilegítimos; apenas e genericamente filhos, expressamente vedada qualquer outra designação discriminatória a respeito. Assim, de resto entendemos também restaram esvaziados os mais nobres motivos que inspiraram a criação do instituto. Vale dizer, se o casamento putativo foi instituto jurídico criado no afã de, em se homenageando a bona fides eventualmente existente do(s) cônjuge(s), ser temperado o rigor do sistema das nulidades matrimoniais, hoje, inexistindo efeitos civil pessoais em relação à prole decorrentes da sua proclamação, bastaria a justificar a existência do instituto apenas efeitos pessoais e patrimoniais em relação aos cônjuges inocentes?

Entendemos que sim. E justificamos esse nosso posicionamento ao argumento de que operando-se plenamente os efeitos decorrentes da nulidade, em estando ambos os cônjuges de boa-fé, tal fato equivaler-se-ia a verdadeira punição por algo que conscientemente não tiveram eles "culpa" (agiram na ignorância). Ao revés, uma vez existindo um dos contraentes na mais absoluta má-fé (agindo conscientemente), em não se operando efeitos benéficos ao cônjuge inocente, tal fato, que se opera inclusive com natureza punitiva, não viria a ocorrer, e, em última análise, o cônjuge culpado sairia "ileso", inclusive patrimonialmente. Assim, já de imediato, alguma compensação por sua inocência adviria ao cônjuge de boa-fé. Isto, é lógico, sem embargo da viabilidade e da possibilidade de o cônjuge inocente e de boa-fé eventualmente ainda exercitar judicialmente pretensão indenizatória fulcrada no princípio geral do neminen laedere. Não poderíamos esquecer, também, dos interesses de terceiros na putatividade.

 

5.2. Efeitos em relação ao(s) cônjuge(s)

Já relativamente aos cônjuges, se ambos estavam de boa-fé ao tempo da celebração, o casamento produz todos os efeitos civis até o dia da sentença anulatória, que unicamente produzirá efeitos ex nunc. Caso apenas um dos cônjuges estava de boa-fé, os efeitos civis do matrimônio somente a ele aproveitarão.

 

5.2.1. - Efeitos pessoais

Após a sentença anulatória, cessam os deveres de fidelidade, de coabitação e de mútua assistência, bem como quaisquer outros deveres pessoais resultantes ao matrimônio. Se a mulher for inocente, poderá conservar os apelidos do marido. Mas a emancipação advinda dos que se conserciaram menores prevalece, se de estavam de boa-fé.

 

5.2.2. Efeitos patrimoniais

Estando apenas um dos cônjuges de boa-fé, como indica Orlando GOMES: "Desenvolve-se uma moderna tendência, digna de aplausos, para equiparar a situação à do divórcio litigioso. O cônjuge de boa-fé seria assemelhado aos cônjuge inocente e o de má-fé ao cônjuge culpado". Assim o cônjuge de má-fé não tem qualquer direito em relação aos filhos, não podendo se eximir, entretanto, de seus deveres. Também o culpado terá que fornecer alimentos à família e ao inocente se este carecer deles (RT, 318:590; RTJ 89:495), cessando essa obrigação alimentar, em relação ao consorte de boa-fé, com a sentença anulatória, pois a partir daí não mais existe a condição de cônjuge. Alimentos esses, sem limitação de tempo. O pacto antenupcial prevalece, e será executado unicamente em prol do consorte de boa-fé, conforme gizado pelo art. 232 do C.C.B. O culpado, doutra banda, perderá para o inocente as vantagens econômicas, não podendo pretender meação ou qualquer participação no patrimônio do cônjuge de boa-fé.

Estando ambos os cônjuges de boa-fé, a partilha dos bens será operada, respeitando-se o regime legal adotado quando contrairam o matrimônio, como se tivesse ocorrido a dissolução pela morte de um deles.

 

5.3. Efeitos em relação a terceiros

Alípio SILVEIRA, em lição acerca da produção de efeitos em relação à terceiros, assim escreve:

"Apesar do nosso Código Civil, à semelhança do que acontece com outros, tais como o italiano e o francês, ser omisso acerca das relações dos cônjuges com terceiros, no casamento putativo, a lógica impõe que se estenda a estes os efeitos da putatividade. Aliás, outro não poderia ser o entendimento, pois, do contrário seria o mesmo que ignorar o fundamento histórico do casamento putativo e negar a base que inspirou o instituto dentro do direito canônico - "utilitate publica suadente", na frase do Papa Inocêncio III, isto é, o interesse da generalidade das pessoas e não somente o dos cônjuges e da prole."

Realmente, em que pese os percucientes argumentos em contrário, filiamo-nos à corrente doutrinária que entende que o casamento putativo pruduz efeitos em relação à terceiros. E, v.g., um dos exemplos mais evidentes de que assim ocorre é que as doações propter nuptias continuam válidas em relação ao cônjuge de boa-fé, podendo ser, contudo, retidas ao cônjuge de má-fé.

José Lamartine CORRÊA DE OLIVEIRA e Francisco José FERREIRA MUNIZ, examinam uma das aplicações mais importantes dos efeitos do casamento putativo em relação a terceiros:

"Os atos em relação aos quais a lei exige outorga conjugal - C.C.B., arts. 235 e 242 - serão evidentemente válidos, embora praticados por um dos cônjuges sem a outorga do outro, se declarado nulo ou anulado o casamento, desde que reconhecida a má-fé de ambos os cônjuges. Em função da regra do art. 221, caput, se houve boa-fé de ambos os cônjuges, qualquer deles poderá invocar, em litígio com terceiro, a falta da sua outorga em relação ao ato que o outro praticou sozinho. Se houve boa-fé apenas da parte de um dos cônjuges (boa-fé quanto à celebração do casamento) somente este poderá invocar em juízo a falta de outorga sua à prática do ato. Isto quer dizer que, se o ato foi praticado pelo cônjuge de boa-fé sem a outorga do de má-fé, esse defeito do ato ou negócio jurídico será insuscetível de invocação."

Produz, pois, o casamento putativo, como visto, inúmeros e importantes efeitos também em relação a terceiros.

 

6. Da proclamação ex offício da putatividade e da pretensão ao seu reconhecimento

A maior parte da doutrina entende que, uma vez reconhecendo estar presente a boa-fé de um ou de ambos os cônjuges em sede de ação de nulidade ou de anulação de casamento, deve o juiz, ex officio, declarar a putatividade em relação a aqueles que seus efeitos possam aproveitar. Neste sentido, também a orientação jurisprudencial emanada pelo TJ-SP (in RT 576/110).

E realmente, levando-se em conta o caráter institucional da putatividade do casamento, não se pode delegar unicamente às partes, e ao sabor de seus particulares interesses, a pretensão declaratória dos efeitos dela decorrentes; antes, posto que em seara de Direito de Família, vê-se ser de ordem pública a estipulação legal. Assim sendo, além de podendo, mas verdadeiramente devendo o juiz proclamá-la ex officio, em constatando existirem elementos para tanto, não se pode inquinar haver ele decidido ultra petita. Poderá, logicamente, ainda, ser proclamada a putatividade posteriormente, à pedido dos cônjuges ou dos demais legitimamente interessados.

Neste particular, confira-se as lições de Alípio SILVEIRA:

"De fato, as normas do Direito de Família, em sua essência, são de ordem pública, caráter esse ainda mais acentuado hoje em dia. Há quem chegue a considerar o Direito de Família como um ramo do Direito Público. Assim sendo, parece-nos caber ao juiz, independentemente de pedido, a declaração da putatividade, que deve ser feita no amparo da prole, e deve sobrepairar à ignorância, ao capricho e à negligência dos cônjuges, sem falarmos de interêsses escusos ou inconfessáveis."

Ainda em relação ao caráter institucional da putatividade, escreve o insígne PONTES DE MIRANDA:

"A declaração de putatividade não é pretensão do cônjuge de boa-fé contra o outro cônjuge, nem é a ação daquele contra êsse: primeiro, porque os dois podem ter estado de boa-fé e, em conseqüência disso, ser putativo, em relação a ambos, o casamento. A pretensão é ligada à instituição mesma do casamento, no que sobrevive a excepcionalidade da concessão, prêsa, nos casos esporádicos do direito romano, a regras de caráter individual, emanadas do Príncipe e, como teoria, às razões de ordem consciencial e de eqüidade, que pesaram no direito canônico. Titulares da pretensão e da ação são os cônjuges, ou o cônjuge, ou o defensor do matrimônio, que é parte, contra a entidade de que emana a tutela jurídica, o Estado. A pretensão de direito de família é absoluta."

E ainda prossegue:

"Tratando-se da putatividade para efeitos civis, é o estado o sujeito passivo da pretensão à declaração. Daí decorre que, em qualquer tempo da causa de decretação da nulidade ou da anulação, é permitido levantar-se a questão da putatividade, não sendo de afastar-se a ação do cônjuge, ainda depois de proferida sentença de nulidade ou de anulação, se não foi por êle promovida a ação respectiva, nem houve aquiescência à causa (eg., confissão), para que se declare o caráter putativo do casamento. Ressalta o elemento institucional, que não se pode apagar, por certo, em matéria de casamento."

Doutra banda, já relativamente à impugnação ao reconhecimento da putatividade, convém transcrever as lições de FARIA COELHO:

"A impugnação ao reconhecimento da putatividade poderá ser feita, após o trânsito em julgado da sentença, pelos meios regulares, como a ação rescisória, ou, também, por outra de nulidade, ou de anulação, do mesmo casamento. Explica-se esta última afirmativa, porque, como ensinou PONTES DE MIRANDA, tôda a declaração de putatividade valerá si et in quantum não se decreta a nulidade, ou não se anula o casamento por outro motivo. É declarativa a parte da sentença que reconhecer tratar-se de casamento putativo."

7. Da boa-fé como elemento essencial à putatividade do casamento

Vimos, pois, que em homenagem à boa-fé de um ou de ambos os cônjuges no momento da celebração, a própria lei vem criar um sistema de atenuação aos princípios gerais que regem o sistema de efeitos das nulidades matrimoniais.

Todavia, estando ambos de má-fé neste evento, ao revés, o caso é de não putatividade, dando lugar, pois, aos princípios gerais já anteriormente expostos, com a aplicação da máxima quod nullum est nullum producit effectum. É, assim, a boa-fé no momento da celeração, seja por parte de apenas um, ou ainda de ambos os cônjuges, um requisito objetivo essencial para a declaração da putatividade do casamento.

Mas afinal o que vem a ser efetivamente essa boa-fé? Sabido é que tal termo, freqüentemente utilizado na linguagem jurídica, possui significado deveras vago, variando, no mais das vezes, à luz das convições pessoais dos exegetas.

Em seara de casamento putativo, então, a boa-fé assume contornos bastante amplos. Na putatividade do casamento, "a boa fé é pensada pela doutrina, basicamente, como ignorância da causa de invalidade do casamento. Em outras palavras, está de boa-fé aquele que, ao casar-se, ignorava que o ato que praticava continha vício determinante de nulidade ou anulabilidade." Essa ignorância decorre de erro, que tanto pode ser de fato como de direito. O que importa é o estado psicológico dos nubentes, ignorando a causa de invalidade.

O erro de fato, error facti, consiste na ignorância de circunstância de fato que obste a validade do casamento. Por exemplo: uma pessoa, anteriormente casada, por motivos plausíveis, resta convencida de que o cônjuge faleceu e torna a casar, vindo a descobrir posteriormente que este se encontra vivo.

O erro de direito, error juris, consiste na ignorância de regra jurídica que impede ser o casamento válido. Por exemplo: casam-se tia e sobrinho, conhecendo os laços de parentesco existente entre ambos, mas ignorando que a lei proíbe o casamento entre colateriais de terceiro grau, a menos que, antes das núpcias, tenham os contraentes se submetido a exame médico, constatando-se não haver inconveniente algum à realização do matrimônio (Decreto-lei n.º 3.200, de 19.4.1941).

Na doutrina mais antiga surgiu controvérsia bastante aguerrida sobre a possibilidade de fundar-se a boa-fé dos cônjuges sobre o erro de direito, máxime diante da regra insculpida em nosso art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil. Hoje, entretanto, parece estar pacificado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, o entendimento de sua plena possibilidade.

A esse propósito, vale transcrever um antigo aresto do S.T.F.:

"A defesa da boa-fé ocorre também nos casos de erro de direito. O brocardo nemo jus ignorare censetur traduz ficção violenta contra a realidade das coisas. Ela se torna indispensável para que não falte à lei o caráter de generalidade. A lei é para todos. Mas a alegação deve e pode ser suscitada, para demonstrar a ocorrência de um estado de ânimo da parte, para colocar em relevo a boa-fé da parte".

Ademais, como assevera Aldo ROCHA, transcrevendo CUNHA GONÇALVES: "os cônjuges de boa-fé não invocam o seu erro de direito para se eximirem ao cumprimento da lei; pelo contrário, sujeitaram-se a esta, vendo o seu casamento anulado; mas invocam-na para reclamarem dos direitos que a lei lhes garante, desde que provem que procederam sem culpa".

Importante salientar, também, que a boa-fé deve estar presente no momento do ato de celebração, pouco importando se, posteriormente, o cônjuge veio a ter ciência da(s) causa(s) de nulidade ou de anulação. Presente a boa-fé no momento da celebração, em qualquer hipótese os efeitos do casamento, pela putatividade, se irão projetar até o trânsito em julgado da sentença que o nulificou. É a aplicação da antiga fórmula mala fides superveniens non nocet.

Entre os canonistas, entretanto, a posição sempre foi muito mais rígida, admitindo-se os efeitos da putatividade do casamento se e apenas enquanto de boa-fé os cônjuges, eis que, a partir da ciência das causas de nulidade, estariam eles em pecado.

Encerrando o assunto boa-fé no casamento putativo, cumpre também esclarecer como se dá a prova da inocência dos cônjuges. Questão também muito controvertida, porém hoje também de resto já pacificada, entende-se que a boa-fé dos cônjuges é presumida, cumprindo a prova da má-fé a quem a alega. Esta posição, mais consentânea com as origens e a verdadeira natureza jurídica do instituto, prestigiam a aplicação da máxima vir bonus praesumitur donec malus probetur.

 

8. Casamento inexistente e putatividade

Segundo entendimento unânime, para que se possa falar em casamento putativo, necessário é que tenha existido casamento. Daí não se poder falar da putatividade do casamento em se referindo ao casamento inexistente.

Assim, a putatividade do casamento fica adstrita aos casos de nulidade e de anulabilidade do matrimônio, sendo da disciplina deste sistema excluída a hipótese do casamento inexistente.

Neste particular, sabido é que a falta de qualquer dos três pressupostos de existência do casamento (diversidade de sexos, celebração e consentimento), acarreta a inexistência do ato.

E neste azimute são também as lições de Washington de BARROS MONTEIRO:

"Em se tratando de casamento inexistente, porém, não há que se lhe invocar a teoria. Casamento inexistente é o nada jurídico; êle não existe para o legislador nem para o aplicador da lei. Assim, não é possível estenderem-se os efeitos da putatividade ao matrimônio de duas pessoas do mesmo sexo. Ninguém de boa-fé se animaria a sustentar que se trata de casamento putativo".

9. Conclusões

Encerrando, pois, esse nosso singelo estudo, podemos elencar as seguintes conclusões:

1. Pela declaração da putatividade do casamento, resta excepcionado o sistema legal das nulidades matrimoniais;

2. Os efeitos civis decorrentes da declaração da putatividade do casamento declarado nulo ou anulado aproveitam ao(s) cônjuge(s) de boa-fé, bem como a eventuais terceiros vestidos de legítimo interesse;

3. Mesmo após a vigência da Constituição Federal de 1988, a qual retirou a praticidade dos efeitos da declaração da putatividade do casamento, a existência do instituto ainda resta perfeitamente justificável;

4. Uma vez reconhecendo os elementos componentes da putatividade, deve o juiz declará-la ex officio em julgamento no qual declare nulo ou anulado o casamento, não se constituindo tal ato em julgamento ultra petita;

5. Não sendo expontâneamente reconhecida a putatividade do casamento pelo juiz, têm legitimidade para pleitear a sua declaração o(s) cônjuge(s) de boa-fé, bem como os eventuais terceiros legitimados;

6. A boa-fé relacionada ao casamento putativo é aquela que decorre da ignorância da cusa da nulidade ou da anulação, podendo resultar de erro de fato assim como de erro de direito;

7. A boa-fé, para os efeitos da declaração da putatividade do casamento, deve estar presente no momento de sua celebração, pouco importando terem os cônjuges conhecimento posterior das causas da nulidade ou da anulação, projetando sempre os efeitos civis do casamento até a data do trânsito em julgado da decisão anulatória;

8. A boa-fé é sempre presumida para os fins de declaração da putatividade do casamento;

9. A putatividade do casamento pode ter lugar nos casos de nulidade ou de anulabilidade, não se extendendo às hipóteses de casamento inexistente.

 

10. Bibliografia

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 10ª ed. São Paulo : Ed. Saraiva, 1995.

ESPÍNOLA, Eduardo. Anotações ao Código Civil Brasileiro. Vol. 2, 1922.

GOMES, Orlando. Direito de Família. 7ª ed. Rio : Ed. Forense, 1991.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 1968.

MUNIZ, Franciso José Ferreira. Direito de Família. (direito matrimonial). Porto Alegre : Sergio Antônio Fabris Editor, 1990.

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ROCHA, Aldo. Do Casamento Putativo. São Paulo : Revista dos Tribunais, Vol. 457, 1973.

SAMPAIO, Pedro. Alterações Constituicionais nos Direitos de Família e Sucessões. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 1990.

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