A mulher casada e a concubina:

A propósito da Lei n.º 8.971, de 29.12.1994.

 

WILSON JERÔNYMO COMEL

 

 

1. Introdução

Causou e causa grande perplexidade, quase estupefação, entre os meios forenses e na esfera dos cultivadores ou operadores do direito, o advento da Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que passou a regular o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.

Seria mais um golpe na família fundada no casamento, em sua estruturação jurídica, que estabelece os deveres dos cônjuges entre si e para com os filhos. Prenuncia-se nuvens negras no horizonte matrimonial. Estar-se-ia na orla de uma instabilidade institucional.

E, por ironia legislativa, a Constituição de 88, dita "cidadã" - numa verdadeira contradictio in terminis -, ao estender seus braços sobre a união estável, em seu art. 226, § 3º, prodigalizou-lhe também especial proteção do Estado e, ao mesmo tempo, intimou o legislador ordinário a que, por lei, facilitasse sua conversão em casamento.

Ali, então, em princípio, ao se reconhecer a dualidade de famílias a merecer consideração do Estado, se ressaltava a excelência do casamento, ou melhor, distinguia-se o casamento como o pilar sobre o qual deve assentar a família. Esta, com efeito, a célula mater da sociedade, sem que outra, de melhor estrutura, a possa substituir. Questões que tratam da família fundada no casamento sempre foram conturbadas. Temas, como o ora suscitado, divorciados dessa concepção de família, são tratados com ansiedade, como se estivéssemos derrubando tabus.

O que se indigita, entretanto, de proibição ou comportamento convencional superado, talvez devesse ser chamado de "valores", do passado, é certo, mas quais os de hoje que, contributivamente, podem substituí-los? Se não os há, é porque tabus não o são, mas valores e, como tais, na perspectiva da família, ainda subsistem.

Mas, antes de vir à lume essa outra lei "facilitadora" da conversão da união estável em casamento, para que se alçasse o concubinato a esse padrão ou status jurídico recomendável, o foro judicial foi surpreendido pela lei que estrutura e consolida o concubinato e, de certa forma - daí, a meu ver, a profunda contradição legislativa - esvaziou o dispositivo constitucional referido, tornando-o anêmico, retirando-lhe as pernas para alcançar o casamento, a estabilidade e a segurança jurídica entre os membros dessa unidade familiar de fato, tão necessária à sociedade moral.

Entre o atrair ao plano jurídico a união estável, preferiu-se, num primeiro momento, institucionalizar o concubinato, verdadeiro knock down no casamento.

Há quem vaticine o desprestígio paulatino e definitivo do casamento, por completo abandono da proclamada "proteção especial do Estado", para transformar-se num Estado concubinário.

Isso seria nefasto aos costumes e à família como força centrípeta por excelência na formação do caráter e na construção da cidadania. Isso porque, no dizer de Bonnecase, o direito representa para as pessoas leigas o que está certo ou errado. É dele que, de alguma forma, se tira a idéia da Moral.

Difícil será revelar aos filhos de concubinos e convencê-los de que o casamento responsavelmente assumido é o modelo que a lei preconiza e que a sociedade precisa.

Ainda que pudesse ser má lei, mas lei é.

Entretanto, assim não a entendemos, porque existem propósitos que residem na mens legis dessas disposições, que podem e devem afastar essa propalada discriminação entre o cônjuge e o concubino, como se pretende demonstrar ao longo desta reflexão.

 

2. A família em crise

É chavão dizer-se que a família está em crise e que forças poderosas se alevantam para promover sua desintegração. Percebe-se isso nos meios de comunicação pela transmissão insistente dos conflitos e infidelidades conjugais, das rebeldias dos filhos; na permissividade sexual indiscriminada, na ausência de sentido moral das condutas humanas, senão o exclusivo predomínio do poder, da paixão, do prazer e do dinheiro.

Certamente é uma entidade feita de porcelana chinesa, delicada e sensível, a merecer cuidados muito especiais. Indica-se-a como sendo um microcosmo extremamente sensível e ao mesmo tempo frágil, no qual se amalgamam virtudes e se praticam opróbios, tanto a nível hierárquico (pais e filhos) como no de relação horizontal (marido e mulher).

Porém, trata-se de unidade social fundamental, necessária e insubstituível, proclamada continuadamente pelas nossas constituições (art. 226 da CF). "De todas as instituições criadas pelo espírito humano - dí-lo Eduardo de OLIVEIRA LEITE - a família e o casamento foram as únicas que resistiram, de forma contínua e indestrutível, a marcha inexorável da humanidade".

E em se tratando de relações conjugais e familiares, muitos assuntos vem à tona e revelam a tempestuosidade de sua atmosfera e o proceloso de suas águas. Agitam-se nelas os temas dissolutórios da separação judicial e do divórcio; da guarda dos filhos e dos alimentos e, mais recentemente ainda, - filão a ser explorado - o dever de trabalhar e o repúdio ao ócio ou ao parasitismo do outro, além da união estável, paternidade, etc.

3. Mundanalidade da família

Inegáveis as tendências de democratização da família, não só pelo afrouxamento dos costumes sociais rígidos e refratários, como pela proteção que o legislador vem, paulatinamente, dispensando às uniões entre um homem e uma mulher fora do casamento, tido e conhecido através da história como concubinato.

Essa tendência de banalizar ou equiparar toma todo o espaço possível, dando-se a conhecer discussões, debates públicos sobre casamento (?) entre pessoas do mesmo sexo, estas volta e meia reunindo-se em manifestações públicas.

Esses avanços e essa cobertura legal ao concubinato, a par de outras leis, se revela na Lei n.º 8.971/94, ora sob reflexão, e se o faz, sem dúvida alguma, em detrimento do casamento, a permitir, aqui, o comentário de Washington de BARROS MONTEIRO quando assinala, não sem certa ironia, ao referir-se ao concubinato, que "quanto mais puxa a coberta para si, mais desnudado fica o matrimônio". E, com efeito, o casamento é um manto inconsútil porque tecido todo ele de princípios de ordem pública. Não admite sub-espécies ou imitações.

O concubinato à brasileira, longe da noção romana de uma união inferior ao casamento, um semi-matrimônio, é tido como paritário e, agora, com a nova legislação - verdadeiro Estatuto do Concubinato -, coloca-se em condições de igualdade e na medida em que se o denomina de união estável (art. 226, § 3º, CF).

Embora posições extremadas e sem qualquer restrição, assimilando concubinato e união estável, procura-se, em doutrina, distinguí-las, de modo a ser esta última a união de pessoas entre as quais não pende impedimento para casar (art. 183, I a VIII, impedimentos dirimentes), cuja corrente é mais consentânea ao preceito constitucional. A união estável, espécie do gênero concubinato, seria um minus em relação ao casamento.

Nesse passo, uma observação, a ser feita desde logo, é a de que a Lei n.º 8.971/94 abstrai essa controvertida questão visto que não faz referência a união estável, abrangendo toda e qualquer situação de fato que se constitua com os pressupostos declinados nesse diploma legal.

A lei, em seu artigo 1º, com efeito, fala em união com separado judicialmente, que está impedido de casar, divorciado ou viúvo. Excluir-se-ia, então, a "família dupla" ou a "outra família paralela", na qual também, não raro, se cultiva a moralidade familiar e, inclusive, da qual se houve prole e, quando não, concurso material da companheira na economia doméstica e para o acervo patrimonial.

Aqui, então, poderá haver uma discriminação concubinária que, sem dúvida, irá bater nas portas dos tribunais em busca de abrigo à luz do art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil e do próprio princípio constitucional da igualdade.

Grande colheita jurisprudencial se prenuncia nessa nova jazida a ser explorada. Procura-se distinguir à margem da lei.

O concubinato foi alforriado de sua marginalidade cativa. Não há mais excelência entre uma e outra das formas de união. O casamento ao que parece - parodiando notória Ministra da Fazenda -, será um mero detalhe, se já não o é.

Esperar se pode, ainda, a pletora das aventuras judiciais, em busca do pote de ouro que reside ao pé do arco-íris, por iniciativa de companheiras, sem consideração do dies a quo, que terão à sua disposição - praticamente o único meio para demonstrar tal fato, - a prova testemunhal, sobremaneira falaz e circunstancial.

 

4. Situação jurídica da descendência

Os filhos, definitivamente, qualquer seja a origem da união dos pais, estão em pé de igualdade para todos os efeitos, tanto de natureza pessoal como de natureza patrimonial.

Pelo que se tem lido e ouvido, a busca da paternidade se faz, não para compor o binômio pai-mãe, tão necessário à equilibrada formação do cidadão de amanhã, mas para obter alimentos e sucessão, sendo o nome paterno mais uma prova do dever alimentar, do que do status familiae.

A Lei n.º 8.560/94, que coloca o Ministério Público à disposição da mãe solteira ou da companheira, para lograr obter a paternidade de seu filho, gestado, não raro, de convivências fugazes ou desprovidas da affectio maritalis, açulou o problema e escancarou os ambientes familiares constituídos.

Nada indica que essa nova lei vá contribuir para alicerçar os laços familiares nascidos no anonimato social, em que pese a necessidade de proteger o neonato.

 

5. Regimes de bens

Conseqüências outras, diante da lei em crivo, decorrem do regime de bens resultante do casamento.

Era da tradição da família brasileira o regime da comunhão universal de bens, como expressão de uma união incondicional, como, de resto, sói ser o consentimento matrimonial. O amor, a entrega seria sem reserva de qualquer teor ou matiz: até que a morte os separe.

A Lei n.º 6.515/79, que implantou o divórcio por força da reforma constitucional impingida pelo Governo Geisel, desqualificando o quorum das deliberações, tendo como instrumento o persistente Senador Nelson Carneiro, já então acolitado pelo Senador paranaense Accioly Filho, modificou o regime comum para assentá-lo no do regime da comunhão parcial, afrontando, sem qualquer consulta ou sábio conselho essa tradição.

Agora, a se admitir que o divórcio veio facilitar o rompimento conjugal e a arrefecer o ardor nupcial na cabeça do jovem, deve-se aceitar como oportuna até a mudança do regime incidente no silêncio dos nubentes, porque agora "se arrisca" mais, pois - pensa-se: se não der certo o casamento, desfaz-se-o e se restabelece o statu quo ante ou parte-se para "outra".

Nada de novo sobre a luz do sol, como diria o Eclesiástico, sob o aspecto do casamento que significa família sob o manto da lei.

Mas há, quando se está a enfocar o concubinato e à luz da lei sub examen, dado que esta atribui ou submete esta união a um regime de bens de fato, eis que sua ratio está em definir as conseqüências patrimoniais do desfazimento da união, atribuindo até mesmo direitos sucessórios à concubina, também denominada companheira ou convivente segundo a Lei n.º 9.278/96.

Na realidade, estabelece a lei, no caso de companheira, o regime da comunicabilidade de bens, chegando a lhe garantir, conforme a hipótese, a meação ou todos os bens da herança.

Não se pode esconder o sol com peneira. A Lei n.º 8.971/94 estabeleceu um regime amplo entre os concubinos, o que extrapola a proteção legal ordinária, privilegiando a companheira em relação à mulher casada.

 

6. A companheira e a mulher casada

Observa-se, então, que a lei foi mais realista do que a jurisprudência, que vinha agasalhando generosamente os reclamos da concubina, enquanto a mulher casada era e é tratada segundo os rigores da lei.

Por isso se diz que à concubina, com o novo estatuto que lhe diz respeito, se reconhecem mais direitos que aos da mulher casada.

Seria admitir-se que a mulher sofreria uma capitis diminutio pelo fato de entrar, pelo casamento, no status uxorio, a imagem e semelhança do que ocorria antes do advento da Lei n.º 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, quando a mesma ficava reduzida ao estado de relativamente incapaz e submetida, assim, a uma curadoria do marido, embora não proclamada expressamente pela lei.

Ainda que isso tivesse ocorrido, toda e qualquer alusão a respeito deve ser afastada, por inimaginável.

Ora, o matrimônio é um estado de direito que subordina os cônjuges a uma série de deveres recíprocos e individuais, prevenindo a atuação de uma vontade arbitrária, assegurando desse modo a estabilidade de suas relações pessoais e econômicas, podendo-se detectar nele um mais acentuado grau de moralidade e de estabilidade, em relação ao concubinato, no que tange à função específica e social da família.

Ao revés, na união estável a estrutura familiar é assistemática, imprecisa e de muito menor eficácia, embora o advento da Lei n.º 9.278/96.

Ocorreu, entretanto, discriminação; discriminação esta que precisa encontrar uma solução jurídica e justa.

Está-se diante de um quadro de grande perplexidade, pois está claro que a mulher que assumiu o status familiae, pelo casamento, é discriminada, enquanto a que não assumiu, não sofre discriminação alguma. Privilegiou, a lei, esta última, não em detrimento, mas em relação a essa outra, mulher casada.

A ordem da vocação hereditária foi acrescida de outra categoria de herdeiros. O art. 1.603 do Código Civil deve ser lido, em seu inc. III: ao cônjuge sobrevivente ou à companheira, nos termos da lei.

Por sinal, a ementa da Lei n.º 8.971/94 diz: "Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão" e o art. 2º, III, prescreve que na falta de descendentes e ascendentes, a companheira sobrevivente terá direito à totalidade da herança, tal qual dispõe o art. 1.611 do Código Civil, em relação ao cônjuge.

O tratamento da companheira e do cônjuge sobreviventes, em relação à sucessão hereditária, é semelhante ou de mesmo alcance.

A discriminação, porém, evidencia-se com o usufruto, a meação e a relação patrimonial na dissolução.

 

7. Privilégios aparentes

Disse, supra, que o Estatuto do Concubinato impôs o "regime da comunhão universal" à união concubinária, eis que a mulher casada, se o for pelo regime de comunhão universal, não tem direito ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal (art. 1.611, § 1º).

Ao revés, a companheira sobrevivente tem - por não haver regime de bens -, direito ao usufruto dos bens do falecido companheiro, se houver ou não filhos destes ou comuns, ou seja, tem direito com abstração do regime, fosse ele, de fato, universal, parcial ou de separação (art. 2º, I e II).

Crítica maior se deve fazer ao usufruto, porque o usufruto recai inclusive sobre os bens para os quais não concorreu com seu esforço.

Usufruto que se assegura à mulher casada somente na hipótese de regime de separação ou de comunhão parcial e enquanto permanecer viúvo o cônjuge sobrevivo.

O que dizer-se, então, em termos de privilegiamento jurídico da companheira ao que respeita à meação dos bens que resultarem de atividade em que haja colaborado.

Ela, companheira, tem; ela, mulher casada, não, se o regime for o de separação, porque o regime jurídico do casamento não contempla esse direito.

 

8. Dilema a resolver

Diante disso, defronta-se com uma delicada indagação: a concubina teria melhor proteção patrimonial que a esposa? Num primeiro momento, embora vise a lei resgatar a dignidade do "estado" uxório e familiar da companheira, a resposta seria afirmativa no tocante à meação e ao usufruto, porque o regime de bens e a viuvez interferem, a esse respeito, nos direitos da mulher casada, sendo irrelevante em relação à concubina, porque regime explícito ou implícito não há e nem em viuvez se pode falar, ainda que se diga "enquanto não constituir nova união".

Porém, isso aberra do bom senso e se afigura inadmissível, a incutir uma realidade que poderá, com o tempo, banalizar-se, particularmente entre os jovens: para que casar, se os direitos são os mesmos ou até maiores; sem se falar na liberdade que remanesce sob os mais diversos aspectos.

Torna-se necessária uma solução para tal conflito, que reputo aparente, por duas principais razões: uma - a lei em crivo limitar-se-ia a proteger a companheira qüinqüenal e, ainda assim, perante o companheiro solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, o que excluiria o homem casado que tenha concubina more uxorio, o que não é raro no plano da existência; outra - a lei se afigura justa, porque pretende amparar materialmente a companheira, como assegurar-lhe a contraprestação de seu esforço na amealhação patrimonial.

Ora, parêmia primária em Direito é a de que ex facto ius oritur e nesta consideração buscar-se-á a solução do conflito aparente. Recolhendo, nesse passo, a preciosa regra de hermenêutica: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, não vejo maiores dificuldades para enfrentar o problema e apontar soluções. E nesse: onde há a mesma razão de fato, deve-se admitir a incidência da mesma disposição legal, abranger-se-á tanto a situação da mulher casada como a da companheira em concubinato adulterino.

E as implicações, lá e cá, são inúmeras, não só em relação à meação ou ao usufruto, como em relação aos bens incomunicáveis, fiança e outras situações, mas que não pretendo esgotá-las, por que a intenção deste trabalho é abrir caminho para se chegar à beira de soluções práticas, reservando-me para futura e mais enraizada reflexão.

 

9. A dupla situação da mulher no casamento: cônjuge e companheira

Pois bem, a comparação que se está a deduzir toma em consideração que a companheira vive num plano único, o fático, marginal ao casamento. A mulher casada, por sua vez, reside num plano jurídico, o do casamento. Mas, indubitavelmente também num plano fático, sem consideração ao jurídico. Poder-se-ia dizer, vive dupla dimensão: a existencial e a jurídica. Duas leituras se pode fazer da situação da mulher casada em relação ao seu consorte.

Portanto, a mulher casada pode e deve ser enfocada sob esse duplo aspecto, o de esposa (jurídico) e o de companheira do marido (fático). Isso quer dizer que a mesma, além de esposa, é, sob e na ótica externa, companheira (nada a ver com o dever de vida em comum ou mútua assistência). Como companheira vive em comum e colabora com o companheiro (marido) para suprir e aumentar o patrimônio.

Essa dupla caracterização, que não pode ser ignorada, porque fato, e fato esse que identifica a esposa como companheira, é suporte mais do que suficiente para que se lhe dispense o mesmo tratamento jurídico, se lhe for mais favorável (odiosa restringenda, favorabilia amplianda), assim que, se a companheira tem a meação do esforço comum, assim a esposa no regime patrimonial que isso não admite, como, por exemplo, no regime de separação de bens.

Logo, se a condição jurídica restringe os direitos de comunhão patrimonial da mulher casada, estes direitos devem se complementar nos e pelos direitos que a legislação reconhece à companheira, porque a esposa, como dito, além do mais, companheira também o é.

Assim, se o regime de bens, na linha da normatividade jurídica, exclui direitos patrimoniais à mulher casada, mas que não seriam excluídos se fosse concubina, deve-se tratar, para fim de se lhe municionar os respectivos efeitos patrimoniais, essa outra como se esta última fosse.

Isso fica manifesto no regime de separação, ainda que por alguns aspectos possa ocorrer no da comunhão parcial, e até mesmo no da universal em se tratando de marido ou companheiro.

Não é, pois, justo que a mulher sob o regime de separação de bens, seja excluída da meação dos bens para os quais contribuiu, só porque é casada e porque o regime lhe inibe tal apropriação. Não o fosse, jus teria.

A relação jurídica exclui, mas não a relação de fato (ex facto ius oritur).

Ora, se a mulher que não casa, inclusive a que não pode casar ou a que não casa porque obrigatório o regime de separação, pode reclamar a meação, por que não o pode a casada?

A questão, com efeito, neste particular, exsurge meridianamente no regime de separação de bens, notadamente no consensualmente eleito, como no imposto por lei, nos casos de infração aos incisos XI a XVI da lei material civil ou no dos de maior de sessenta e da maior de cinqüenta anos.

Adotar-se esse tratamento de equidade, porque legem habemus no tocante à companheira, sem que lhe constitua distintivo próprio, não fere qualquer disposição legal e nem vai de encontro às razões que inspiraram, no plano legislativo, esses dispositivos restritivos do regime de bens.

Esse transplante ou superação - embora se trate de forçada assimilação - ocorre também no fenômeno que em doutrina se denomina de desconsideração da pessoa jurídica para assentar a responsabilidade, não nos limites da sua estrutura legal, mas na realidade fática que com esta, no fundo e na forma, colide.

 

10. O companheiro e os bens reservados

Corrente expressiva de autores profligam os bens reservados (art. 246 do CC) instituídos pela Lei n.º 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, porque a Constituição Federal estabeleceu a igualdade do homem e da mulher no casamento, ipsis verbis: "Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Alguns, inclusive, fizeram tabula rasa, quase delírio, de toda e qualquer desigualdade, como se idênticos fossem os papéis e, ainda assim, totalmente comunicantes.

Sem embargo das opiniões em contrário, creio que subsiste o instituto dos bens reservados, porque bens afetados pela origem e porque compõe a estrutura dos regimes de bens.

Ninguém pode pôr em dúvida que o ato ilícito não se comunica entre os cônjuges; assim os clausulados com a incomunicabilidade, só para argumentar, apesar da igualdade dos direitos entre homem e mulher no casamento.

Tenho comigo que se devem distinguir esses direitos e deveres dos do plano da indisponibilidade, esses sim iguais em gênero, número e grau, e os que residem no plano da patrimonialidade. No primeiro caso, v. g., o pátrio poder, a representação da família, etc.; no segundo, o regime de bens, os bens reservados, o pacto antenupcial, os produzidos pelo esforço comum, os incomunicáveis, etc.

Creio que o comando constitucional dirige-se ao primeiro plano, tanto que se reputam revogados, por frontal colidência com a Carta Maior, entre outros, os artigos 223 e 240 do Código Civil.

Não assim o que diz respeito ao aspecto da patrimonialidade, relegada ao direito ordinário ou à vontade das partes, mesmo porque, neste campo, a meu ver, prevalece a concepção contratual do casamento, ressalvada a irrevogabilidade do regime, por motivos óbvios.

Partindo deste ponto-de-vista, problemas diferenciados se pode detectar relativamente aos bens reservados quando se trate do marido ou de companheiro, eis que, uma vez admitidos, no casamento não se comunicam, no concubinato sim, dado entrarem na meação que vier a tocar ao companheiro.

11. Conclusão

Como dito, embora omissiva a lei a respeito dessas particularidades, a similitude entre a mulher casada e a concubina, no tocante, está a exigir o mesmo tratamento jurídico porque, em contrário, ter-se-ia de admitir, sem sombra de dúvidas, que o casamento é madrasta cruel da cônjuge e madrinha generosa da concubina.

Inobstante a lei, a mulher casada, qualquer que seja o regime de bens no casamento, não pode ficar em situação inferior à concubina ou companheira, ou seja, ter menor direitos que estas últimas.

A igualdade na lei não assegura situação jurídica específica. É um abstrato, tornando a discussão sobre discriminação inconcludente. O igualitarismo é anárquico. A família, estrutura orgânica da sociedade e do Estado, é modelo geral, onde se cumprem papéis.

A indigitada Lei n.º 8.971/94 veio com boas intenções e não se deve ensejar comparações entre o status facti do concubinato ou da união estável e o status iuris do casamento; tão só abrir caminhos para que dela também se valha a mulher casada, o que de certa forma não deixa de ser degradante, mas foi o que semeou o legislador, mais preocupado com as exceções do que com as regras desejáveis, de modo a fragilizar ainda mais a instituição do casamento, que deveria ser a instituição por excelência, como proclamado pela Constituição.

O art. 1º, ao falar em separado judicialmente e outros, não exclui necessariamente a família dupla ou a outra "família paralela", reputada concubinato adulterino, tão execrado pelos autores em geral, situações, a meu ver, que devem ser inseridas na proposta legislativa que regula "o direito dos companheiros", mesmo porque é consagrada regra de hermenêutica que diz ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, a não ser que tivesse cunho taxativo as situações ali enumeradas, deixando na eteira flagrante injustiça. Não há porque excluir se a lei não exclui.

Deve ser abrangente, portanto - para que não se caia na intolerável injúria de dois pesos e duas medidas - dessas situações concubinárias todas, pelas mesmas razões de fato acima refletidas. Dois pesos e duas medidas inclusive em relação à mulher casada.

Posso concluir - por mais irônico que pareça - que as leis recentes procuram elevar o concubinato, dar-lhe o status uxorio, não restando alternativa, nesta assunção, senão a de atribuir o status de concubina à uxor.

Logo, logo, lei proibirá distinção entre marido e concubino, esposa e companheira. Restará saber se a assimilação se dará pelos primeiros ou pelos segundos.