ARESTO COMENTADO

 

Contrato por telefone

 

WILSON J. COMEL

 

" Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções."

PONTES DE MIRANDA

1. Introdução explicativa

O que se propõe, com este trabalho, é o exame de casos concretos submetidos aos nossos Tribunais, tirados da experiência profissional pelo advogado, na medida em que a litiscontestatio propiciou discussão doutrinária e descortínio jurisprudencial, a exigir estudo, reflexão e, em particular, aguda percepção da ratio legis das normas abstratas trazidas ao plano da existência, como o exato diagnóstico do conflito de interesses.

Muita criação jurídico-doutrinária se produz nos trabalhos forenses e que, lamentavelmente, se demoram no anonimato e esquecimento dos arquivos. É necessário que produções seletas venham à lume como contribuições e como estímulo à dialética jurídica, seara do advogado, para se revelar a ratio legis que se contém na proposição estática da norma escrita.

 

 

2. Os fatos

PEDREIRAS PONTA LTDA., com sede na cidade de Ponta Grossa (PR), fez pedido junto a MAQPEDRA LTDA., com sede na cidade de São Paulo (SP), para aquisição de equipamento necessário à sua atividade industrial. O pedido foi confirmado com adiantamento de parte do preço, Cr$ 3.000,00 em dinheiro e cheque no valor de Cr$ 47.000,00, por conta do sinal de Cr$ 50.000,00, cheque este para data futura.

PEDREIRAS PONTA LTDA., porém, após concluído o negócio, por razões que não interferem na questão sub censura, obteve acordo de desfazimento, através de contatos telefônicos entre os escritórios de Ponta Grossa e São Paulo, por seus representantes legais, resultando dessas conversações documento elaborado no escritório de São Paulo e firmado pelo representante legal da MAQPEDRA LTDA. e por assessor da PEDREIRAS PONTA LTDA., que lá se encontrava. O documento, com a finalidade de fixar os termos do distrato, foi exarado nos seguintes termos, ipsis verbis:

"Nos abaixo assinados comprometemos em devolver à Pedreiras Ponta LTDA o cheque nº 368.452 no valor de Cr$ 47.000,00 (quarenta e sete mil cruzeiros) de sua emissão mediante o reembolso de Cr$ 12.000,00, quantia paga ao vendedor autônomo Luiz Capelotto Silva, pela Maqpedra, referente ao seu pedido nº 124-07/79, pedido este cancelado unilateralmente pela Pedreira Ponta, representada pelo Sr. Luiz Eduardo.

‘No caso em que o supra citado reembolso não venha a ser efetuado até o dia 4/10/79, fica o presente acordo nulo, podendo a Maqpedra proceder ao recebimento do cheque Cr$ 47.000,00. São Paulo 1º/10/79" (assinaturas).

Após o dia 04/10, mais precisamente no dia 08/10, a Pedreiras Ponta comunica, tanto ao Banco sacado, como à Maqpedra, a sustação do cheque, sob a alegação de cancelamento do pedido e de ter encontrado negócio por melhor preço.

Diante disso, a Maqpedra põe a protesto o cheque de Cr$ 47.000,00, o qual, todavia, foi sustado judicialmente, com concessão liminar, confirmada em cognição final.

Em virtude da cautelar e da concessão initio litis, obrigou-se a Pedreiras Ponta Ltda. a ingressar com a ação principal denominada: Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação.

 

3. A inicial

Pedreiras Ponta Ltda., em sua inicial, alega que contratara a compra de equipamentos para sua indústria junto à Maqpedra Ltda. por Cr$ 700.000,00, tendo pago, como sinal, Cr$ 3.000,00 em dinheiro e mais cheque no valor de Cr$ 47.000,00 para apresentação posterior.

Depois de concluído o negócio, por encontrar ofertas a preços bem inferiores, apressou-se em cancelar o pedido, com o que concordou a Maqpedra, conforme declaração escrita entregue a pessoa intermediária da Pedreiras Ponta, sem que, todavia, fosse seu representante legal. Nessa declaração (ut supra) solicitava o reembolso de Cr$ 12.000,00 que teriam sido pagas ao vendedor (corretor).

Todavia, a Pedreiras Ponta discordava desse reembolso porque o desfazimento se fizera logo após a conclusão e punha em dúvida que a corretagem tivesse sido paga.

Após o desfazimento (que se dera por telefone) a Pedreiras Ponta confirmou o distrato mediante correspondência AR, comunicando, inclusive, que sustara o pagamento do cheque.

O pedido fora feito no dia 29/9 (sábado) e o cancelamento no dia 1º/10 (segunda). O AR, entretanto, expedido no dia oito de outubro.

E porque o cheque estava a protesto por falta de pagamento, intentou exitosamente Medida Cautelar de Sustação de Protesto, e, no trintídio legal, Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação, para desobrigar-se de honrar o título.

 

4. A contestação

Em resposta, a MAQPEDRA reafirmou que o negócio fora efetivamente concluído, tanto que confirmado com o sinal de Cr$ 3.000,00 em dinheiro, mais um cheque, e que, posteriormente, diante do arrependimento da Pedreiras Ponta, concordou com o distrato proposto mediante conversa telefônica (São Paulo-Ponta Grossa), nos termos do documento lavrado logo após essa conversa, no qual fora trasladado o conteúdo do distrato acordado.

Observou ainda, que a Maqpedra estaria se arrependendo por uma segunda vez ao não querer honrar o que fora ajustado na resilição e, mais, que ela sequer se preocupara em pedir a devolução dos Cr$ 3.000,00, parte do sinal do negócio.

De sorte que, sendo o indigitado documento expressão material da conversa telefônica, produzido que fora em conjunto com seu preposto, então presente no escritório da Maqpedra, incumbia-lhe como consequência residual do distrato: ou o reembolso de parte da comissão paga ao corretor (Cr$ 12.000,00), no prazo avençado ou, após este, a totalidade do cheque no valor de Cr$ 47.000,00.

A exigência do complemento da comissão era perfeitamente válida porque satisfeita ao corretor, sem que este tivesse qualquer envolvimento ou indexação com o arrependimento das partes e do qual ficou alheio, devida que lhe era a comissão por inteiro, pela simples conclusão do negócio.

Além do mais, a multa estipulada pelo não cumprimento dos termos do distrato poderia ser exigida sem que necessário fosse demonstrar prejuízo e nem o devedor dela poderia eximir-se a pretexto de excessiva (art. 927 do Código Civil), sendo certo que as regras e disposições do direito civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais.

Assim, o ponto nodal da litiscontestatio reside, sem dúvida, na declaração pela qual se desfez o negócio POR INICIATIVA da Pedreiras Ponta, a qual expressa, seguramente, o distrato, de execução perfeitamente exigível dado a intangibilidade unilateral da vontade contratual criada pelas partes (pacta sunt servanda).

Equivocado seria o raciocínio da Autora ao afirmar, como fundamento da ação declaratória, ipsis verbis: "a ré deve devolver o cheque que estava em seu poder, uma vez que, a declaração foi entregue à pessoa intermediária, que não o representante legal da requerente".

E quando o indigitado documento estava a representar o distrato que fora concluído entre as partes, telefonicamente, de modo que lícito não era à Autora aceitá-lo e/ou rejeitá-lo em parte, mesmo porque o alcance pecuniário ajustado compreendia o ressarcimento de prejuízo efetivo e de natureza contratual.

Documento, por sinal, que estava com a Autora, tanto que o produziu no processo, sem que oportunamente houvesse manifestado qualquer vontade em contrário, limitando-se a sustar o cheque e solicitar sua devolução vários dias depois.

A lei é clara (art. 1.079) no sentido de que a manifestação da vontade vinculante pode ser tácita e sua eficácia não depende de forma especial, daí que a ação é manifestamente improcedente.

O recibo passado pelo corretor Cláudio, no valor de Cr$ 15.000,00, datado de 01/10/79, foi trazido aos autos com a contestação.

 

5. A instrução

A instrução, afora os documentos citados, restringiu-se ao depoimento pessoal da Autora e ao de duas testemunhas, nada mais. Uma, Vitório Oscar (fls. 38), foi encarregado pela Autora para adquirir em nome desta, equipamentos para britagem. Nelson Agenor (fls. 38), por sua vez, foi assessorar, na oportunidade, a Autora na compra.

Segundo Vitório Oscar, que fora a negócio em companhia de Nelson e do representante legal da Autora, Luiz Eduardo, ainda que não gostassem do material que lhes fora exibido pela Ré, garantiram o negócio com o sinal de Cr$ 50.000,00 (fls. 34), sendo Cr$ 3.000,00 em dinheiro, mais um cheque de Cr$ 47.000,00. Isso, no dia 29/09/79, data em que foi extraído o pedido nº 105-09/79 de maquinário no valor de Cr$ 700.000,00, assinado pelo vendedor Cláudio e por Luiz Eduardo, este, como dito, representante legal da PEDREIRAS PONTA.

Posteriormente, no dia 1º/10/79, estando no escritório da Maqpedra, ele, Vitório Oscar, e Nelson, testemunharam o fato de que, por telefone, as partes, por seus representantes legais, concordaram em desfazer o negócio, pedindo a Maqpedra o reembolso de Cr$ 12.000,00 dados ao vendedor Cláudio. Revelaram inclusive que após o contato telefônico foi elaborado um termo de acordo, sendo que Nelson, então presente, assinou pela Autora, documento este que se encontrava nos autos e foi reconhecido pelo depoente como o próprio que foi entregue à Autora (Pedreiras Ponta) no dia seguinte (02/10).

Disse mais, textualmente (fls. 38 v.): "que no contato telefônico mantido entre as partes para o desfazimento do negócio, usaram do telefone, trocando idéias, e impressões o representante da Maqpedras, além de Nelson com o Sr. Luiz Eduardo, em Ponta Grossa (grifamos)".

Por sua vez, Nelson Agenor, esclarece que, de fato, fora adquirido da Maqpedra, um conjunto de britador, do vendedor de nome Cláudio, negócio este depois desfeito, mediante acordo entre Luiz Eduardo e o representante legal da Ré (Maqpedra), acentuando, neste particular, "que acompanhou o desenrolar do negócio, assim como o desfazimento", pois estava a assessorar a Autora, especialmente contratado para isso.

Essa testemunha foi quem assinou o documento do distrato, embora afirme que não estava autorizado a fazê-lo, mas que "foi redigido e assinado após o contato telefônico pelo qual acertou-se o desfazimento".

O representante legal da Pedreiras Ponta, em depoimento pessoal (fls. 40), afirma que na ocasião do desfazimento não concordara com o pagamento de Cr$ 12.000,00 à guisa de comissão do vendedor, mas que a Maqpedra concordara com a "rescisão da avença". Confirmou não só o desfazimento por telefone, como também ipsis litteris: "que nesse mesmo telefonema explicou ao Sr. Nelson que estava desfazendo o negócio" - embora Nelson, em seu depoimento, tenha negado ter conversado por telefone com Luiz Eduardo. Afirmou, todavia: " que o acordo constante do documento de fls. 09, foi redigido e assinado após o contato telefônico pelo qual acertou-ser o desfazimento do negócio".

Para Luiz Eduardo, Nelson, que não tinha poderes de representação da Pedreiras Ponta, assinou o multicitado documento apenas "como testemunha de que o negócio havia sido desfeito".

6. A Sentença

A sentença que se seguiu deu pela procedência da ação para declarar a inexistência da obrigação representada pelo cheque de Cr$ 47.000,00, face à dissolução do contrato que a originou.

Afirma-se, na sentença, que nenhuma das partes nega a resilição do contrato de compra e venda, o qual, todavia, não se perfectibilizara pois a fatura não fora emitida, a mercadoria não fora entregue e nem o preço fora pago. A venda assim, não se aperfeiçoara (art. 197 do Código Comercial).

Além do mais, o documento de fls. 09 não pode comprometer a Autora ou obrigá-la no que nele se contém, embora "redigido após o acordo via telefone", porque o signatário Nelson "não tinha poderes para representar a Autora", invocando, para assim concluir, o art. 1.291 do Código Civil.

Assinala, enfim, como razão de decidir, que: a) o distrato se fez por telefone e não pela declaração de fls. 09 e b) não haver indício de assentimento da Autora ao conteúdo da declaração.

Via de conseqüência, ilegítima a retenção do cheque "dado como início de pagamento".

 

7. Observação preliminar

A afirmação posta na decisão de que a venda não se perfectibilizara porque não emitida a fatura, não pago o preço e não entregue a mercadoria, dando, via de consequência, ensanchas a que se desfizesse o pedido, não passou de erro vistoso e palpável, equívoco primário, inadmissível num juiz, mesmo porque é de regra inarredável que iura novit curia. Daí a citação de Pontes de Miranda que anela este trabalho.

Mais grave ainda, é não ler corretamente o que diz a lei, haja visto que o art. 191 do Código Comercial, contrariamente da enfática afirmação em crivo, prescreve que "o contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordem na coisa, no preço e nas condições; e desde este momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem o consentimento da outra, ainda que a coisa não se ache entregue nem o preço pago."

Por outro lado, o art. 197 - invocado pelo juiz - diz que logo que a venda é perfeita (art. 191), o vendedor fica obrigado a entregar ao comprador a coisa vendida no prazo, sob pena de responder por perdas e danos, que de sua falta resultarem.

Palmar engano foi também o entendimento de que o pedido, na linguagem mercantil, seria mera proposta, sujeita portanto à confirmação. Isso, segundo o juiz, na lição de DE PLÁCIDO E SILVA ("Noções de Direito Comercial, p. 360, n. 164, 7ª. ed.).

E, todavia, era venda perfeita e acabada, irrevogável unilateralmente, tanto que, sobre ela e por ela, foi dado sinal de negócio (fls. 35), confirmatório do negócio (art. 1094 do CCivil) e princípio de pagamento (CComercial, art. 218).

O estrabismo foi tal que, ao entender que era mera proposta, faltando a aceitação ou confirmação, não se apercebeu que ela (proposta) fora da Pedreiras Ponta, sendo-lhe portanto obrigatória (art. 1080 CCivil), bastando para concluir o contrato a aceitação, esta prerrogativa da Maqpedra, a qual, com efeito, constou expressamente do pedido.

Ainda que se inverta essa proposição, proposta da Maqpedra e aceitação da Pedreiras Ponta, a conclusão do contrato se deu indubitavelmente com a assinatura de seu representante legal, Luiz Eduardo, no Pedido n. 105-09/79 (fls. 59), sem que nele constasse qualquer condição, termo ou encargo. Foi negócio sic et simpliciter, tal como nele, pedido, se contém.

Segundo a lição de Fran Martins, basta a troca de consentimentos sobre a res, pretium e consensus, caracterizando-se, dessa forma, "o contrato como consensual, aperfeiçoando-se e tornando-se obrigatório com o mero acordo de vontades, sendo, pois, a entrega da coisa e o pagamento do preço consequência do contrato, pelas quais ficarão vendedor e comprador obrigados desde que se verifique a troca de consentimentos".

Não se trata de incredulidade, mas de incapacidade de perceber. Com tais distorções de entendimento não poderia mesmo perceber que a declaração de distrato não tinha nada a ver com representação, mas, sim, com meio idôneo de prova do distrato. E, no entanto, dissera certo que o distrato se fez pelo telefone e não pela declaração, mas cujo significado jurídico não conseguiu apreender.

Assim, o equívoco do juiz, que admitiu a não conclusão do contrato e que lhe conduziu o raciocínio, foi determinante para concluir como concluiu. Como diria o juiz americano BRANDEIS, "a lógica das palavras cede diante da lógica dos fatos" (in RT 228/195).

A sentença não merecia confirmação, mas a obteve em grau de recurso.

 

8. O recurso e o acórdão

O recurso de apelação, de fls. 49 usque 58, ateve-se ao cerne da questão, ou seja, que o distractus (art. 428 do CCom.) foi provocado pela PEDREIRAS PONTA e acertado por telefone (art. 211 do CCom. e 129 do CCív.) e nele ficou ajustado que ela deveria devolver em determinado prazo a quantia de Cr$ 12.000,00, referente à comissão paga ao corretor (art. 916 do CCív), sob pena de, não satisfeito esse reembolso, legitimar-se à cobrança do valor total do cheque, independentemente de qualquer outra comprovação e/ou formalidade (art. 927 do CCív).

O recurso procurou analisar os dois pontos relevantes da quaestio: 1º) o distrato teria sido feito através de preposto autorizado ou 2º) diretamente pelas partes e nos termos expressos no indigitado documento de fls. 09.

8.1 Distrato por representante

Sustenta-se no recurso que Nelson estava autorizado a tudo, inclusive para confirmar o distrato, sobre o qual acabara de conversar, via telefônica, com o representante legal da apelada. Ninguém, nos autos, disse ou deu a entender que Nelson desobedecera ordens da Pedreiras Ponta.

Inacreditável tanta incredulidade, diante de tamanha evidência.

Existiu mandato, como não! Mandato expresso, ainda que verbal, revelado indubitavelmente no documento de fls. 09, redigido após o contato telefônico entre Nelson e a PEDREIRAS PONTA, QUANDO ESSE ESTAVA NO ESCRITÓRIO DA APELANTE exatamente para desfazer o negócio.

Mandato houve, faltou a procuração, o que não tira a legitimidade e a força vinculante do documento em crivo.

Mas, não bastasse isso, ad argumentandum tantum:

 

8.2. Distrato sem intermediário.

Ora, afastada a indagação de ter havido ou não outorga de poderes a Nelson, tudo se simplifica, tudo se resume em saber se o documento de fls. 9 expressa o acordo dissolutório estabelecido na conversa telefônica, profusamente noticiada no processo.

A respeito, dí-lo a prova e o bom senso, não pode restar dúvida.

O próprio Dr. Juiz a quo reconhece que o documento de fls. 09 foi "redigido após o acordo via telefone". Pergunta-se, então: com que finalidade outra, senão a de documentar a conversa telefônica? Existe outra conclusão lógica ou razoável, que não essa? Porventura, depois do contato telefônico entre os representantes legais, Nelson não falou com a Pedreiras Ponta e, logo a seguir, assinou o documento? Por quê? Para quê? Senão para documentar o que fora ajustado telefonicamente?

Em depoimento pessoal, disse Pedreiras Ponta (fls. 42/42v.): que no contato telefônico mantido na segunda-feira entre as partes, o depoente teve a oportunidade de conversar também com Nelson e que nesse mesmo telefonema, o depoente explicou ao Sr. Nelson que estava desfazendo o negócio".

Assinaria Nelson a promessa de reembolso dos Cr$ 12.000,00 e a multa se, sobre isso, não houvesse tratado com o representante legal da Autora-apelada?

Assim e sem dúvida, o multicitado documento contém, como enfatizado, os termos do distrato e, como contrato que é, deve ser tomado no seu todo e não fracionado ao sabor das conveniências de uma das partes, de modo que: a) se a Maqpedra concordou com o arrependimento da PEDREIRAS PONTA b) condicionou seu assentimento ao reembolso do pagamento da comissão do vendedor (irrelevante se foi ou não paga), sob pena de ensejar a exigibilidade do valor total do cheque (sinal de negócio), com o que c) concordou também esta última. Uma parte cedeu no contrato e outra obrigou-se a repor o valor da comissão paga, num determinado prazo, sob pena convencional.

Esse documento, portanto, tão perseguido e desprezado e posto à margem pelo Dr. juiz a quo, é a prova do distrato, ou melhor, do seu conteúdo, criado pelas partes diretamente, diante de duas pessoas que a tudo viram e assistiram ("chegaram e saíram juntos do escritório da requerida - fls. 40), notadamente Nelson, que foi quem "assinou o termo de acordo pela autora" (fls. 40), após ter ouvido do representante legal da autora a explicação de como se fizera o distrato, trocando com ele "idéias e impressões" (Vitório - fls. 40v.):

Falou pelo telefone, ouviu, entendeu e assinou como testemunha presencial da conversa entre autora e réu.

O distrato, assim e com efeito, se fez sem intermediário, mas diretamente, como provado ficou com o documento de fls. 09.

Mas a sentença seria confirmada integralmente e sem que as razões de apelação tivessem sido afrontadas.

A ementa do v. acórdão foi a seguinte: "Ação declaratória de inexistência de obrigação - Dissolvida a promessa de compra e venda, ilegítima é a retenção de cheque dado como início de pagamento - Comunicado ao vendedor o desfazimento do pedido, antes da entrega da mercadoria - O cheque dado como sinal ficou sem causa, daí inexistir a obrigação dele derivada. Apelo improvido".

Ainda que a ementa não faça referência, o fundamento dessa decisão restringiu-se tão somente no entendimento de que "quem firmou tal documento de fls. 09 não representa de qualquer forma a empresa Autora-apelada e nem para o compromisso ali expresso estava autorizado". O fundamento da respeitável sentença se assenta no art. 1.291 do Código Civil.

Nada mais senão a afirmação de que a sentença estava correta e por isso não merecia censura.

 

9. Crítica necessária

A primeira observação a fazer ao v. acórdão é a do completo divórcio entre o que nele se afirma e os fatos documentados (sem se falar na prova testemunhal). Manifesta é a colisão com texto expresso de lei, denotando desconhecimento de causa ou carência de conhecimento jurídico ou displicência na prodigalização da justiça. Isso porque: não houve promessa, mas contrato concluído, e nem era admissível o arrependimento unilateral só porque a mercadoria não fora entregue.

O Tribunal não conhecia ou não lera o art. 218 do Código Comercial, o que se afigura inadmissível. Disposição esta que caía como a luva à mão para o deslinde da sofrida pendência sub judice. Verdadeiro escárnio!

Insiste, estrabicamente, o v. acórdão em que o documento de fls. 09 foi firmado por quem não era representante da Autora-apelada e nem estava autorizado a fazê-lo, negando-se às evidências e ao significado inconfundível do fato.

Para o egrégio Tribunal foi um en passant, como a se livrar de um cisco a incomodar sua nobreza institucional, sem atinar que contrato, assim o distrato, por telefone se o considera entre presentes, sendo que no caso em desate estavam presentes, por telefone, não só os representantes legais da autora e da ré, como presente também a testemunha que apropriou o fato (distrato) de auditu, no distrato ao distratarem, a parte autora (por telefone) e parte ré (fisicamente), presentes, portanto, uma perante a outra e assistidas simultaneamente pela testemunha que se dispôs a reduzir por escrito o que viu e ouviu.

10. Contrato por telefone

Diz o Código Civil, em seu art. 1.081, inc. I, 2ª parte, que se considera também presente a pessoa que contrata por meio de telefone. O Código Civil Suíço das Obrigações, em seu art. 4 (2) também considera concluído entre presentes o contrato em que contraentes se servirem pessoalmente do telefone. Assim também, o Código Civil Alemão (BGB), em seu parágrafo 147, 2ª parte.

A literatura jurídica a respeito é ligeira e a jurisprudência inteiramente vazia.

Segundo CUNHA GONÇALVES "contrato entre presentes é aquele em que a aceitação pode ser ou foi manifestada no mesmo lugar ou no mesmo ato em que se realizou a proposta, quer de viva voz, quer por meio de aparelhos, como o porta-voz ou o telefone".

Referindo-se ao telefone, atribuiu-lhe o "defeito de não provar os contratos, servindo só para os concluir". E acrescenta: "Mesmo que junto de cada receptor houvesse testemunhas, estas só poderiam depor sobre as palavras proferidas por uma das partes, mas não sobre a aceitação ou reserva da outra."

A observação do renomado tratadista português, todavia, não pode ser generalizada como abrangente de todas as situações que tais, pois a vida, inclusive quanto aos contratos por telefone, é multifária e surpreendente, como no caso sub examen.

Não se diga, só para argumentar, que o contrato entre pessoas fisicamente presentes não se conclui porque não documentado ou porque ausentes pessoas que pudessem testemunhar a vontade jurígena.

O contrato foi válida e obrigatoriamente concluído e sua execução espontânea e posterior prova, além do fato próprio de se adimplir, prova que efetivamente existiu no conteúdo executado.

É o que acontece na maioria dos casos que tecem o cotidiano das pessoas.

O problema surge quando, não cumprido, se deva demonstrar que foi concluído. Da me facto, dabo tibi ius. É questão de prova o contrato entre presentes, de ter acontecido ou não, em caso de conflito, constituída esta direta ou indiretamente, concomitante ou a posteriori, pouco importa. Tanto que seja meio admissível, pertinente e concludente.

Nem se poderá dizer - por rematada estultice - que a pessoa que tudo vê e ouve entre contratantes presentes, não está autorizada a depor o que de visu et de auditu conheceu. Teratológica a afirmação de que "não estava autorizada a ver e ouvir", para não se tomá-la a crédito da conclusão do contrato.

Admita-se, também para argumentar, que o contrato por telefone tenha sido ouvido por duas testemunhas, uma lá e outra cá, e que, após, ambas se encontrassem ou se aclopassem nos conteúdos que apropriaram. Teríamos, sem dúvida, provado o contrato que fora concluído telefonicamente, ou seja, entre presentes.

Afigure-se, agora, a circunstância de uma pessoa ter visto e ouvido presencialmente uma das partes contratantes ao telefone e, em seguida ou ato imediato, ter ouvido, por telefone, a outra parte.

Porventura, não teria ela condições de revelar o conteúdo do contrato concluído por telefone? E no documento de fls. 09 ?

Essa, pois, a vexata quaestio.

 

11. Considerações finais

O juiz de primeira instância errou quando não quis ver representação bastante na declaração assinada por Nelson, após ouvir pessoalmente o representante legal da Maqpedra e telefonicamente (que se reputa entre presentes) o representante legal da Pedreiras Ponta. Errou quando disse não ver qualquer indício dessa representação, porque se cegou ao fato de que havia mais do que indício, mas prova direta do conteúdo do distrato, a nível de testemunha presencial, seja diante da Maqpedra, seja diante da Pedreiras Ponta.

Errou quando admitiu o arrependimento unilateral, desconsiderando o valor jurídico do pedido e a própria lei.

O ponto está em se saber qual foi o conteúdo do contrato e não se podia ou não prestar declaração. Ainda que não fosse autorizado a prestar, prestou. O quanto basta para valer o que se prestou. Ainda que se desautorizasse a testemunha a não poder dizer o que viu e ouviu, disse-o e o que disse vale por si, pelo seu conteúdo, salvo suspeição, proibição ou impedimento da testemunha, do que em momento algum se cogitou.

A Justiça não indagou o conteúdo do distrato, limitando-se a afirmar que distrato houve, o quanto bastaria para isentar a Pedreiras Ponta de complementar a comissão do corretor ou perder o sinal de negócio, fato este, distrato, que ninguém, absolutamente, negou ou afrontou.

Conclui-se, dessa forma, que: a) ao se negar a força obrigatória do pedido (pacta sunt servanda) e a impossibilidade de uma resilição unilateral, revelou-se ignorância doutrinária e do direito escrito; b) ao não se perceber que o distrato fora bilateral e que o mesmo, celebrado pelos representantes legais das partes, fora testemunhado in verbis, quanto aos seus termos ou conteúdo, revelou-se debilidade para julgar decorrente da inaptidão de perceber ou apreender o plano da existência.

Manifesta foi a falta de percepção e a incapacidade de refletir sobre o significado volitivo e jurídico dos fatos.

 

12. E a Justiça?

Acredito que neste caso consumou-se o aforismo res indicata facit de albo nigrum et de quadrato rotundum.

Observa Calamandrei que ao juiz "se confia um poder terrível que, mal empregado, pode fazer que a injustiça se torne justa, obrigar a majestade da lei a se fazer paladina do erro e imprimir indelevelmente na cândida inocência a mácula sanguínia que a tornará para sempre indistinta do delito".

E, aqui, a injustiça travestiu-se de justiça.

Não minimiza a questão o fato de existir um terceiro grau recursal, porque a justiça é una. Também o fato de se tratar de uma simples britadeira, porque a justiça não tem preço, como justiça que deve ser.

Não importa se a prova foi desprezada, se o fato não foi adequadamente apreendido ou se houve ignorância da lei. O fato é que injustiça se fez, isso é o que importa.

Muitas vezes é de desanimar no meio do caminho pela morosidade e pela onerosidade. E, muito mais, pela falta de capacidade ou de interesse da própria Justiça em fazer justiça (suum quique tribuere).

Vale, todavia, nesse horizonte proceloso e de poucas luzes, lembrar o ardoroso conselho de CALAMANDREI¸ de que o primeiro requisito do advogado é a fé nos juízes.

Quê fazer, senão manter essa fé, que, não raro, bruxuleia. Mas há que se mantê-la.

E foi por isso que me animei a escrever, para que nóveis colegas jamais desanimem de seu munus publicum, ainda que venham a tropeçar nos decepcionantes percalços da profissão, que são as sentenças injustas, produto, não tanto da livre convicção ou de melhor ou pior interpretação dos fatos ou aceitação da prova - como se costuma dizer - mas da hipocompreensão do substrato jurígeno das vontades (art. 85 do Ccív) e do insuficiente conhecimento da ratio legis das normas.

Isso, sem se falar nas idiossincrasias, que sobrenadam na condição humana.